Diritto amministrativo comparato:

 
 
 
Diritto amministrativo comparato
di Antonio Grisolia
 
Il corso avrà ad oggetto lo studio dei vari sistemi del diritto amministrativo
tenendo conto dell’incidenza del diritto comunitario e degli altri fattori di
convergenza ed integrazione. Ci si soffermerà sull’analisi comparata delle
soluzioni adottate dai vari paesi in tema di organizzazione, procedimento,
attività contrattuale e responsabilità della pubblica amministrazione.
 
Università: Università degli Studi della Calabria
Facoltà: Scienze Politiche
Titolo del libro: Diritto amministrativo comparato
Autore del libro: G. Napolitano
Editore: Giuffrè - Milano
Anno pubblicazione: 20001. Gli sviluppi del diritto amministrativo in Francia 
 
Nonostante le differenze evolutive del diritto amministrativo sia continentale, sia anche tra USA e UK,
(dovuto a processi storici e culturali differenti) oggi vi è un processo di convergenza di tali diritti nazionali ,
sia tra quelli continentali attraverso il sovraordinamento dell'unione europea, sia tra il resto del mondo
compresa L'UE, e il modello statunitense che ha influenzato con la stagione della deregulation e
trasformazione manageriale delle P.A. Tutto il continente. 
 
Gli sviluppi del diritto amministrativo in Francia:  
il modello francese è un modello “puro”.  Tre elementi: 
1.carattere unitario ed organico della P.A. (esistenza di una P.A.) 
2.la P.A. è soggetta ad una disciplina autonoma, esorbitante e derogatoria rispetto al diritto comune
(disciplina autonoma) 
3.sottoposizione al controllo di un giudice speciale, diverso da quello ordinario (magistratura amm. va) 
Il consiglio di stato, dapprima organo politico , fu un organo a fine 800 che grazie all'estensione delle sue
competenze fa guadagnare spazio autonomo al diritto amministrativo che si inizia a differenziare da quello
comune proprio grazie alle pronuncie del consiglio di stato, e alla scienza giuridica che ne traccia i
fondamenti teorici di una disciplina seprata dal diritto comune.  Anche attraverso una generalizzazione di
discipline speciali e settoriali. 
L’amministrazione si conferma come un corpo dotato di poteri “esorbitanti” dal diritto comune, al fine di
assicurare la cura dell’interesse generale. Essa è dotata di mezzi d’azione particolari che le assicurano il
monopolio del potere. 
Supreamazia: la sua posizione di supremazia è legittimità dal diritto. Il regime dell’atto amministrativo
sintetizza bene questa situazione.  
Presunzione di legittimità: gli atti amministrativi beneficiano di una presunzione di legittimità: è sul privato
che grava l’onere della prova. L’amm.ne inoltre è titolare di un diritto di punire che si traduce
nell’irrogazioni di sanzioni. 
Si iniziano a vedere ad inizio 900 anche le prime figure di garanzia dei cittadini verso le p.a. 
Erogazione di servizi pubblici: lo Stato non è libero di istituire un servizio pubblico e di organizzarlo a sua
discrezione, questo perché il suo diritto pubblico si basa sulla regola che impone ai governanti una
“obligation de service public”. L’erogazione dei servizi pubblici è un dovere che grava sulle istituzioni
pubbliche e che viene concretizzato nella “loi du service”. Nonostante gli attentati comunitari di
privatizzazione, La politica di privatizzazione, non è di largo respiro.  
 
 
Antonio Grisolia Sezione Appunti
Diritto amministrativo comparato 2. Il diritto amministrativo in Germania
 
L'esperienze continentali hanno conosciuto uno sviluppo di minore di quella francese, di diritto
amminsitrativo come elemento di identità dello stato, vuoi per le influenze liberali, o per la tardiva
costruzione statale. 
Germania :  800: per tutto l’800 le norme sono in larga parte desunte dal diritto civile. La sfera del diritto
privato si estende fino a comprendere una serie di materie amministrative relative all’esercizio della
sovranità. 
900: All’inizio del 900 si pongono le basi dell’intervento pubblico nell’economia e nella società (Stato
interventista) con l'esigenza di un amministrazione statale autonoma che regga le sfide che aspettano al
nuovo stato unitario. E in questo contesto che si pongono le basi di una displina del diritto amministrativo
autonoma, anche grazie all'influenza del diritto francese. Con la trasformazione in senso pubblicistico di
molti istituti amministrativi. Si procede quindi ad un’articolata ricostruzione delle forme giuridiche
dell’intervento pubblico e delle prestazioni amm.ve erogate dagli enti pubblici. E la stessa concezione
liberale dello stato coi suoi principi di eguaglianza che impone un ruolo piu attivo dello stato. 
1920: Con l’avvento del Nazismo le garanzie dei cittadini vengono cancellate. 
1948: L’influenza statunitense è evidente in una costruzione di un’economia sociale di mercato che ha
l’obiettivo di contemperare la tradizione continentale con quella nordamericana. Il tribunale costituzionale
afferma costituzionalmente che la “libera concorrenza” è uno dei principi fondamentali della costruzione
economica tedesca. Nell’economia sociale di mercato, lo Stato deve farsi da parte e lasciare piena libertà al
privato. Su questa base, lo Stato opera privatizzazioni che non sono precedute da complete nazionalizzaizoni
come in francia,e nemmeno costituite da complete dismissioni delle imprese strategice come in italia, lo
stato sociale viene indicato come limite alle politiche di privatizzazione, anche se viene contro questo
argomento quello che lo stato ha funzione di garante e non di prestatorie del servizio. 
 
 
Antonio Grisolia Sezione Appunti
Diritto amministrativo comparato 3. Il diritto amministrativo in Italia
 
Italia : 1860: all’indomani dell’unificazione, le correnti liberali impongono la soggezione dell’amm.ne al
diritto comune e al giudice ordinario. Questa concezione, da un lato si traduce effettivamente nella garanzia
degli interlocutori privati dell’amm.ne, soprattutto delle grandi imprese impegnate nella costruzione di
infrastrutture essenziali per lo sviluppo nazionale. Dall’altro la configurazione della libertà dell’amm.ne
come spazio di autonomia simile a quello in cui si esplica la volontà individuale finisce per riservare alla
persona pubblica un’area di potere insindacabile. 
Si afferma che il diritto pubblico è il diritto che regola i rapporti tra stato e cittadini, è cosi il diritto
amministrativo diventa una branchia amplia del diritto pubblico. 
L''inizio del 900 ci sono le prime nazionalizzazioni è la stagione dell'interventismo pubblico 
Durante il fascismo si moltiplicavano le nazionalizzazioni e la creazione di nuovi entri pubblici. 
In italia il isistema del diritto amministrativo diventa autonomo grazie alla dottrina e alla giurisprudenza,
senza basi normativa fino alla legge del 1990. si tende ad eslaterne le prerogative e i crattere autoritativi
(esecutorietà autotutela, imperatività) tuttavia senza le mitigazioni dei diritti amministrativi francesi e
tedeschi. E in questo contesto che si ascrive la nozione di interesse legittimo, in favore della tutela
dell'amministrato. Fondamentale è l'opera del consiglio di stato attraverso il sindacato sull'eccesso di potere. 
1990: all’inizio degli anni 90, la crisi della finanza pubblica e i rapporti tra politica/economia determinano
un ambiente favorevole alle privatizzazioni e alla ricerca di nuove forme di amm.ne. 
 
Antonio Grisolia Sezione Appunti
Diritto amministrativo comparato 4. L'eccezione dell'ordinamento inglese 
 
L'eccezzione inglese e il suo superamento  :  l’ordinamento inglese è raffigurato come un’eccezione. 
Le origini: si fonda sulla polemica liberale contro il regime autoritario del diritto amm.vo di inizio 800 e
nell’invocazione da parte di quelle correnti culturali del regime inglese di diritto comune. 
Il principio del rule of law secondo cui nessuno è sanzionabile se non nei casi e forme previste dalla legge e
accertate da un giudice, si porrebbe in conflitto coi sistemi di diritto amministrativo, perchè porrebbe la
soggezione di tutti davanti alla legge e davanti alle corti sovrane ordinarie. 
Paradossalmente l'idea di un amministrazione senza diritto amministrativo, ritarderà in G.B. La parte del
diritto amministrativo in tutela dei privati, mentre i poteri dei pubblici ufficiali aumentano per forza di cose. 
Già nell'800 compaiono i primi corpi di ufficiali esecutivi col compito di controllare l'esecuzione di talune
leggi a carattere  sociale , questi però ancora non avevano un controllo gerarchico esecutivo , dipendevano
direttamente dal parlamento. 
A fine 800 diventano però dei rami di dicasteri responsabili dinnanzi al parlamento, assumendo una
connotazione piu burocratica. 
Dopo la prima guerra mondiale si apre una fase di interventismo (nella sanità nella prevvidenza),
L'esecutivo diventa titolare di poteri ministeriali. E appaiono i primi tribunali amministrativi col potere di
rivedere su istanza le decisioni degli organi amministrativi. 
Dopo la seconda guerra mondiale gli interventi pubblici dell'amministrazione si moltiplicano anche in
seguito ad alcune nazionalizzazioni, il problema è che tutti le norme sulla tutela dei privati verso
la'mministrazione, In G.B. Arrivano piu tardi proprio perchè non era acccettata l'idea di un diriritto
amministrativo.
Antonio Grisolia Sezione Appunti
Diritto amministrativo comparato 5. La riforma di Margaret Tatcher
 
Nella stagione conservatrice di Margaret Tatcher, l’amm.ne è sottoposta ad un processo di riforma, nel senso
della privatizzazione e manageralizzazione, che rimette in questione la centralità del suo ruolo e la sua
distinzione dalla società e dalle sue regole. Molte imprese nazionalizzate vengono dismesse e si fa strada la
gestione che abbraccia gli assiomi del new pubblic management , managerializzazione della p.a. E
conducono alla creazione di agenzie preposte all'attuazione di singole politiche sulla base di un rapporto
convenzionale con i dipartimenti ministeriali, sono orientate sia i contratti dei dirigenti sia la loro vita
giuridica in base alle performance raggiiunte. 
Tuttavia l'esigenza di universalità e uguaglianza dei servizi impongono l'istituzione di agenzia di regolazione
sul modello statunitense, che conduce a una notevole espansione del diritto amministrativo, l'attività di
queste infatti avviene per mezzi di diritto amministrativo(norme ordini ingiunzioni). 
 
Antonio Grisolia Sezione Appunti
Diritto amministrativo comparato 6. Le basi delle costituzioni democratiche 
 
Le basi costituzionali:  Le costituzioni democratiche approvate all’indomani della II guerra mondiale
influenzano le carte che saranno successivamente adottate dai paesi che ritornano alla democrazia (vedi
Spagna e Portogallo). L’amm.ne diventa oggetto di specifica disciplina da diversi punti di vista, secondo
previsioni sempre più organiche si afferma il principio della responsabilità, si ribadisce la soggezione
dell’amm.ne al principio di legalità, il ruolo attivo della stessa a protezione dei diritti sociali, si assicura la
tutela giudiziaria dei cittadini. 
 
Antonio Grisolia Sezione Appunti
Diritto amministrativo comparato 7. I diritti individuali nella costituzione francese
 
Francia: Nella carta francese poi riscritta nel 58, manca una specifica disciplina riguardo la pubblica
amministrazione, nulla è detto sulla responsabilità sul regime sulla tutela dei diritti individuali. Ciò che si
evince è solo un ancoraggio della P.A. Al governo che la uso come mezzo funzionale alle proprie politiche,
e l'affermazione del principio della responabilità ministeriale. 
Non è nominato nemmeno mai il giudice amministrativo, anche se è affermata la separazione della
giurisdizione amministrativa, anche prima dell'esistenza delle competenze riservate alle autorità pubbliche. 
Gli sviluppi più importanti riguardano il sistema delle autonomia, che con le riforme di fine anni 89 e 90 si
esce dalla posizione centralista, e si afferma il principio delle competenze di  governo locale in tutti i campi
in queste possono essere meglio esercitate da un governo di livello territoriale. 
 
Antonio Grisolia Sezione Appunti
Diritto amministrativo comparato 8. I diritti sociali della costituzione Tedesca
 
Germania: Ben più ricca è la trama della costituzione tedesca. la legge di Bonn del 1948 afferma il primato
dei diritti fondamentali che vincolano legislatore, esecutivo e giudiziario. Quindi, si stabiliscono le garanzie
in favore nelle libertà civili, dall’iniziativa economica e della proprietà privata. In Germania esiste una forte
logica anti-trust, dove l’autorità amm.va svolge un ruolo più forte. Si stabilisce quindi che “l’espropriazione
è ammissibile soltanto per il bene della collettività” e le relative controversie per l'indennizzo sono riservate
ai tribnali ordinari. I diritti sociali devono essere garantiti dallo Stato con interventi pubblici. 
Si afferma il principio di responsabilità civile dei funzionari e quella solidale dello stato, salvo il diritto di
rivalsa. E in generale tutti i principi di divesa del cittadino nei confronti della P.A. Attraverso i tribunali
ordinari in via residuale, o quando è previsto dalla legge attraverso i tribunali amministrativi.  
Con l'assetto federale alla fine modifica anche in via legislativa e amministrativa le competenze dei Lender.
Che hanno competenza propria nel dare esecuzione alle leggi federali, come discplinare l'organizzazione
degli uffici, o la procedura amministrativa qualore le leggi federali non dispongano diversamente.
Antonio Grisolia Sezione Appunti
Diritto amministrativo comparato 9. La costituzione di Italia e Spagna 
 
Italia: in materia di concorrenza non c'è protezione costituzionale, a differenza della Germania. n materia di
PA non c’è alcuna riserva di funzione amm.va. L’affermazione della responsabilità civile dei funzionari e la
garanzia del diritto alla tutela giurisdizionale si accompagnano, a differenza della Germania, alla
salvaguardia di un ambito riservato alla giustizia amm.va. 
 
Spagna: La carta spagnola è avanti, perchè definisce un vero proprio statuto costituzionale della P.A.
Riserve di legge: la PA serve con obbiettività gli interessi generali, e secondo i principi di efficacia ordine
gerarchico e decentramento in conformità con la legge. Gli organi della pA sono creati e coordinati a norma
di legge. Alla legge è attribuito il compito di regolare il diritto dei cittadini ad essere ascoltati nei
procedimenti che li riguardano, l'acceso dei cittadini agli archivi e registri amministrivi,  la procedura di
formazione degli atti amministrativi. Inoltre per molte caratteristiche in pratica la spagna è oggi uno stato
federale con le grandi autonomia di competenze che hanno le comunità 
con la diffusione e omegeneizzazione delle sue basi costituzionali il diritto amministrativo smette di essere
un diritto atipico a se, ma  viene coperto da un tetto costituzionale che prevede dei rpincipi piu o meno
condivisi come il principio di legalità, di efficacia di tutela ecc. 
 
 
Antonio Grisolia Sezione Appunti
Diritto amministrativo comparato 10. La legge dei diritti dei cittadini in Europa
Il passo successivo è quello dell'arricchimento attraverso legge dei diritti dei cittadini nei confronti della
P.A. 
IN alcuni ordinamenti come il tedesco e l'italiano, vengono prodotti incidentalmente, volendo disciplinare la
formazione delle decisioni amministrative, in altri come in quello francese si bada direttamente ai diritti in
cerca di una sorta di democrazia amministrativa. 
Germania: La legge sul procedimento del 76' assume un carattere garantistico. Individua le diverse tipologie
procedimentali, regola la partecipazione, tutela l'affidamento dei privati, l'obbligo di decidere e di motivare. 
Distingue inoltre da questi i procedimenti di pianificazione, procedimenti di massa e procedimenti informali. 
Contratto come mezzo per esplicare la propria attività, anziché atto amministrativo. 
Nel 96 viene emandata con norme che mirano alla celerità e semplificazione, parte che era stata elusa
rispetto alle garanzia nella prima legge. 
Italia: un ruolo centrale è svolto dalla legge del 90. Essa consolida e codifica le elaborazioni della
giurisprudenza, riconoscendo ai cittadini diritti di partecipazione, di accesso, di accordo. La legge italiana si
differenzia a quella tedesca per due ragioni: 1 è più breve; 2 la legge cerca di coniugare le garanzie
individuali con l’affermazione di principi generali di economicità e di efficienza dell’amm.ne con
l’introduzione di misure di semplificazione (silenzio-assenso). Con le modifiche del 2005, quando la legge
assume una natura parzialmente diversa, diventando una sorta di disciplina generale dell’azione amm.va.
Tuttavia mancano ancora dei diritti che in germania sono garantiti, come la partecipazione per i
procedimenti a carattere generale. 
Spagna: qui c'è un precetto costituzionale che afferma i diritti di partecipazione e accesso, ma che stenta a
trovare un riconoscimento pieno a livello legislativo, almeno fino al 1992,. 
Francia: l’ordinamento rifiuta l’idea di una disciplina generale del procedimento, ma interviene a singoli
diritti individuali e collettivi dei cittadini: istituisce la figura del “Mediatore” per risolvere le controversie
con gli utenti,  riconosce il diritto di accesso, ecc. La normativa, impone alle amm.ni di riservare
un’attestazione per la domanda ricevuta e di reindirizzarla in caso di errore all’amm.ne competente; assicura
il diritto al contraddittorio orale e scritto; introduce la regola del silenzio-assenso. 
Regno unito: i diritti dei cittadini sono proclamati e tutelati in una duplice ottica: quella costituzionale dello
Human Rights Act; e quella ispirata ai paradigmi di mercato della Citizen’s Charter. Il tema dei diritti dei
cittadini è inquadrato all’inizio degli anni 90 in una logica di mercato e di valore per il denaro, speso dai
contribuenti e dagli utenti. Il White Paper del 1991, intende bilanciare gli effetti delle politiche di
privatizzazione con l’adozione di principi di trasparenza, libertà di scelta, diritto di accesso che regolatori
pubblici e operatori privati devono garantire a tutti. La protezione nei confronti del potere pubblico è invece
rafforzata dall’emanazione, nel 1998, dello Human Rights Act. La CEDU riconosce specifiche protezioni
nel caso di interventi delle autorità pubbliche lesive di diritti, come quello di proprietà privata. In seguito, è
adottata la carta dei diritti dell’UE. Questa, per un verso, fisa obblighi e limiti dei pubblici poteri, per l’altro
verso, prescrive l’obbligo di motivazione delle decisioni, afferma il “diritto ad una buona amm.ne”. 
 
Antonio Grisolia Sezione Appunti
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