Il giudice:

 
 
 
Il giudice
di Gianfranco Fettolini
 
Questi appunti si occupano in particolare della figura del giudice, quale deus ex
machina del processo penale.
 
La figura del giudice viene anzitutto messa a confronto con quelle che sono le
garanzie, anche di matrice costituzionale, che la sua persona è chiamata a
garantire: ecco che ne scaturiscono i  principi di indipendenza, imparzialità e
precostituzione per legge.
 
Nell'ipotesi in cui i principi di indipendenza e imparzialità vengano meno,
ovvero possano essere messi in discussione anche solo in maniera potenziale,
tanto al fine di garantire lo svolgimento del giusto processo, quanto onde
evitare future recriminazioni da parte dell'eventuale condannato, il codice di
procedura penale descrive i meccanismi dell'astensione e della ricusazione.
 
La prima esperibile su iniziativa del magistrato, la seconda, stante l'inerzia di
quest'ultimo, esperibile su iniziativa della parte.
 
Vengono poi esposti i principi di competenza del giudice penale, principalmente
dettata da ragioni di competenza per materia e ragioni di competenza  per
territorio. I principi di competenza per materia e per territorio non sono però
regole di carattere assoluto, ma soggiaciono alla possibilità di subire delle
deroghe: questi sono i casi di connessione, riunione e separazione dei
processi. 
Università: Università degli Studi di Brescia
Facoltà: Giurisprudenza
Corso: Giurisprudenza
Esame: Diritto processuale penale
Docente: Alessandro Bernasconi1. Le caratteristiche del giudice penale: a) indipendenza e
imparzialità
 
Il giudice è l'organo terzo e imparziale, collocato in una posizione di equidistanza rispetto alle parti, cui
spetta il compito di ius dicere e dunque di pronunciare la decisione a lui richiesta attraverso la domanda di
giudizio. 
 
Quando si parla di indipendenza ci si riferisce alla libertà dell'organo giurisdizionale di agire secondo il
proprio giudizio e la propria volontà, senza vincoli né rapporti di subordinazione formale o sostanziale nei
confronti di altri organi, poteri o soggetti  la magistratura, alla quale i giudici appartengono, “costituisce un
ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere” (art. 104 Cost.). 
 
Nei confronti del potere legislativo, indipendenza del giudice significa impossibilità che il Parlamento, in
primo luogo attraverso la sua funzione di legislatore, ponga direttive sul modo di giudicare che possano
coartare la libera formazione del giudizio decisorio, e poi, attraverso la sua funzione di controllo politico,
interferisca, mediante inchieste o dibattiti, sull'operato di un singolo giudice o su singole questioni decise o
da decidere o, più in generale, adotti iniziative (ad es. risoluzioni) che possano risolversi in un'intromissione
nell'esercizio della potestà giurisdizionale. 
 
Nei confronti del potere esecutivo, l'indipendenza si traduce nell'evitare che il giudice possa subire
condizionamenti nello svolgimento dei suoi delicati compiti di organo della giurisdizione, per il fatto che
amministrativamente è un impiegato statale. 
 
Per rendere effettiva questa forma di indipendenza è necessario eliminare in capo al potere esecutivo
qualsiasi facoltà di disporre degli interessi personali del giudice relativamente alla sua stessa situazione
giuridica di impiegato pubblico (Foschini): il che è stato realizzato attraverso l'istituzione, con l. 24 marzo
1958 n. 195, di un organo a rilevanza costituzionale, il Consiglio superiore della magistratura  l'art. 105
Cost. ha attribuito alla sua competenza alcuni provvedimenti che in passato venivano adottati dal potere
esecutivo, realizzando così una sorta di “autogoverno”della magistratura, nell'intento di rendere effettiva
l'autonomia dell'ordine giudiziario così da sottrarlo ad eventuali interferenze esterne. 
 
Nell'art. 106 comma I Cost. si stabilisce che le nomine dei magistrati devono aver luogo per concorso; all'
art. 107 comma I Cost. è disposto che i magistrati sono inamovibili (in senso ampio: dall'impiego, dal
grado, dalla funzione, dalla sede) e che qualsiasi provvedimento di dispensa, di sospensione dal servizio, di
destinazione ad altra sede o funzione dovrà essere adottato o per motivi e con le garanzie di difesa volute
dall'ordinamento giudiziario o con il consenso dell'interessato. 
 
Il problema dell'indipendenza sussiste anche nei confronti dello stesso potere giudiziario, nel senso che al
singolo giudice deve essere consentito di operare al riparo da possibili condizionamenti e interferenze da
parte di altri soggetti appartenenti all'organizzazione della magistratura, che possano trovarsi in posizione di
supremazia. Dopo aver chiarito che i giudici sono soggetti solo alla legge (art. 101 comma II Cost.), a
significare che nessuna soggezione di carattere gerarchico è ipotizzabile, la Costituzione pone la regola
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Il giudice secondo cui i giudici si distinguono tra loro unicamente per diversità di funzioni (art. 107 comma III Cost.). 
 
Completa, infine, lo statuto costituzionale del giudice il carattere dell'imparzialità, che si riferisce anzitutto
all'assoluta estraneità ed indifferenza del giudice rispetto alle diverse situazioni che animano l'agire delle
parti e alle ragioni di cui esse sono portatrici nel processo. Il riformato art. 111 Cost. proclama, per
inequivocabile monito del giudice ordinario, che ogni processo si svolge davanti a giudice terzo e
imparziale. 
 
Anche il codice pone una serie di norme (artt. 34-37) volte a stabilire l'incompatibilità della funzione di
giudice in presenza di talune situazioni idonee a compromettere il suo ruolo di soggetto autenticamente terzo
e imparziale. 
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Il giudice 2. b) Naturalità e precostituzione per legge
 
Art. 25 comma I Cost.: "nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge". 
 
Si è ormai concordi nell'intendere le espressioni "naturale" e "precostituito" su piani di significato ben
differenziati. 
 
La regola della naturalità viene ricondotta ad un criterio facente capo al concetto di locus commissi delicti o,
forse più propriamente, al più generale concetto di insieme delle competenze al giudice devolute. 
 
La precostituzione è stata individuata nell'istituzione del giudice operata dall'ordinamento processuale sulla
base di criteri generali fissati in anticipo, ante factum, e non in occasione d'un fatto già verificatosi e in vista
di determinate controversie. Quindi, in primo luogo il giudice deve risultare istituito, e soltanto con legge
(cd riserva di legge), prima che sia stato commesso il fatto sul quale egli dovrà giudicare; in secondo luogo,
non è possibile creare dopo il verificarsi di un determinato fatto una competenza ad hoc neppure per un
giudice che sia già stato istituito. 
 
Mentre la naturalità va vista come una qualificazione sostanziale del giudice, la precostituzione va vista
come una qualificazione temporale della sua istituzione. 
L'art. 25 tutela quindi il diritto dei cittadini ad una previa non dubbia conoscenza del giudice competente a
decidere. 
 
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Il giudice 3. L'istituzione del giudice penale
 
L'art. 1 cpp dispone che "la giurisdizione penale è esercitata dai giudice previsti dalle leggi di ordinamento
giudiziario". 
 
Gli uffici dei giudici penale risultano solitamente formati di magistrati professionali, detti "togati", i quali
appartengono permanentemente all'ordine giudiziario, come magistrati di carriera, in forza di una nomina
che ha luogo in seguito a concorso (art. 106 comma I Cost.). Tuttavia è possibile (art. 106 comma II Cost.
) la nomina di giudici onorari, detti "laici", per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli. Si tratta di
soggetti solo in via precaria investiti della potestà giurisdizionale, come nel caso dei giudici di pace, la cui
presenza è giustificata dal fatto che il numero dei magistrati di carriera è inadeguato alla mole di lavoro.
Altre volte elementi laici intervengono a formare un giudice collegiale ai magistrati professionali (ad es i
giudici popolari delle corti d'assise). 
 
Vi sono poi organi giurisdizionali costituiti da una sola persona, i cd giudici monocratici, e altri costituiti da
più persone, i cd giudici collegiali. La diversa struttura numerica si giustifica con la maggiore o minore
gravità del reato da accertare. 
 
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Il giudice 4. La capacità del giudice penale
 
È indispensabile che il giudice possieda taluni requisiti di capacità in astratto, che è capacità di tipo generale
p assoluta, necessari per poter esercitare legittimamente la funzione giurisdizionale. 
 
Dal momento che "è sempre prescritta a pena di nullità l'osservanza delle disposizioni concernenti le
condizioni di capacità del giudice" (art. 178 cpp), l'art. 33 comma I cpp chiarisce che "le condizioni di
capacità del giudice… sono stabilite dalle leggi dell'ordinamento giudiziario". Ciò non autorizza comunque
a concepire l'argomento come inflessibilmente compresso nelle angustie di un corpus di statuizioni
individuabile unicamente sotto l'espressa etichetta di "legge di ordinamento giudiziario". 
 
Parlare di capacità di un soggetto significa presupporre che il soggetto esista. Ciò vuol dire che esulano dal
discorso quelle situazioni che parrebbero riconducibili al tema ma che in realtà postulano una valutazione
che investe l'esistenza stessa dell'organo della giurisdizione, ancor prima che la sua capacità  in questi casi si
delinea la figura del non judex e, una volta che se ne riscontri ufficialmente la presenza, non si può non
pervenire alla constatazione che giuridicamente un giudice non esiste (ad es mancato superamento del
concorso per l'ammissione in magistratura). 
 
Rilevano, come requisiti della capacità del giudice: 
- l'attribuzione (successiva alla nomina) della qualifica con la conseguente immissione della persona
nell'ufficio giudiziario e il conferimento delle relative funzioni; 
- la composizione dell'organo nel numero di persone conforme a quello prescritto dalla legge. 
 
Per esplicita esclusione (art. 33 comma II cpp), non si considerano attinenti alla capacità del giudice le
disposizioni relative alla destinazione del magistrato ad un determinato ufficio giudiziario, o ad alcuna delle
sezioni di cui questo sia eventualmente composto, e quelle relative alla formazione dei collegi e
all'assegnazione dei processi a sezioni, a collegi o a singoli. 
 
Inoltre (art. 33 comma III cpp), non si considerano attinenti alla capacità del giudice le disposizioni
relative alla ripartizione delle attribuzioni tra il tribunale in composizione collegiale e il tribunale in
composizione monocratica.  
 
Le disposizioni che regolano l'attribuzione al tribunale a seconda che debba giudicare con una sola persona o
con tre non si considerano attinenti al numero dei giudici richiesto per costituire l'organo giudicante. 
 
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Il giudice 5. L'incompatibilità del giudice penale
 
Il sistema delle cause di incompatibilità mira a scongiurare che la funzione giurisdizionale sia esercitata da
un giudice che, pur astrattamente capace, versi in talune situazioni tipizzate tali da incrinarne l'imparzialità
in concreto o la propria immagine concreta di soggetto imparziale: il giudice, in uno Stato democratico, deve
non solo essere ma anche apparire imparziale agli occhi dei consociati. 
 
Le cause di incompatibilità convergono e si risolvono, in chiave processuale, nei meccanismi dell'astensione
e della ricusazione dello judex suspectus, escludendosi dunque la sanzione della nullità per gli atti compiuti
dal giudice incompatibile: operano in tal caso i congegni previsti dagli artt. 36 ss. cpp. 
Le situazioni di incompatibilità sono delineate in base a criteri che devono ritenersi normativamente
individuati con carattere di tassatività; esse possono derivare: 
a) atti dal giudice compiuti nello stesso processo; 
b) da talune qualità concernenti le persone chiamate alla funzione di giudice; 
c) dalla posizione del giudice rispetto all'oggetto del processo o alle parti che agiscono nel processo; 
d) da particolari condizioni ambientali createsi in occasione dello svolgimento di un determinato processo. 
 
A) Con riferimento agli atti compiuti nello stesso processo, l'art. 34 cpp stabilisce che si verifica
incompatibilità: 
a) quando il giudice abbia già pronunciato o abbia concorso a pronunciare una qualsiasi sentenza nello
stesso processo: egli non può partecipare come giudice negli ulteriori gradi; 
b) quando il giudice abbia emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare o abbia disposto il
giudizio immediato o abbia pronunciato decreto di condanna o abbia deciso sull'impugnazione avverso la
sentenza di non luogo a procedere: come sopra; 
c) quando il giudice abbia esercitato, nel medesimo processo, funzioni di giudice per le indagini preliminari:
in questo caso non può emettere decreto di condanna, né tenere l'udienza preliminare, né partecipare al
giudizio (escluse alcune situazioni che non implicano giudizi sulla responsabilità della persona sottoposta
alle indagini); 
d) quando taluno nel corso di un procedimento abbia esercitato la funzione di pubblico ministero; abbia
svolto attività di polizia giudiziaria; abbia prestato ufficio di difensore, di procuratore speciale, di curatore di
una delle parti, di testimone, di perito, di consulente tecnico: costui non può esercitare nello stesso
procedimento l'ufficio di giudice. 
Inidoneo ad esercitare la funzione di giudice è anche chi abbia proposto denuncia, querela, istanza, richiesta
ovvero abbia deliberato, o concorso a deliberare, l'autorizzazione a procedere. 
A queste si aggiungono altre ipotesi, in virtù di una lunga serie di sentenze additive della Corte
costituzionale fondate sul principio generale secondo cui il regime delle incompatibilità ricorre in tutti i casi
nei quali si profila “l'esigenza di evitare che la valutazione di merito del giudice possa essere (o possa
ritenersi sia) condizionata dallo svolgimento di determinate attività nelle precedenti fasi del procedimento o
della previa conoscenza dei relativi arri processuali (Corte cost., 496/1990). 
 
B) Con riferimento alle qualità concernenti le persone chiamate a rivestire la funzione di giudice,
l'incompatibilità investe: 
a) magistrati che siano tra loro coniugi, parenti o affini sino al secondo grado, i quali non possono esercitare
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Il giudice nello stesso procedimento funzioni giurisdizionali; 
b) magistrati che abbiano tra loro vincoli di parentela o affinità sino al secondo grado, ovvero di coniugio o
convivenza, i quali non possono far parte della stessa corte o dello stesso  tribunale o dello stesso ufficio
giudicante; 
c) magistrati che abbiano tra loro vincoli di parentela o affinità sino al terzo grado, ovvero di coniugio o
convivenza, i quali non possono far parte dello stesso  tribunale o della stessa corte organizzati in unica
sezione, ovvero di un  tribunale o di una corte organizzata in unica sezione, salvo che uno dei due operi
esclusivamente in sezione distaccata e l'altro in sede centrale; 
d) magistrati che abbiano tra loro vincoli di parentela o affinità sino al quarto grado incluso, ovvero di
coniugio o convivenza, i quali non possono far parte dello stesso collegio giudicante sia nei  tribunali che
nelle corti; 
e) magistrati preposti alla direzione di un ufficio giudiziario, i quali, in linea di principio, sono considerati
sempre in situazione di incompatibilità con gli altri magistrati dell'ufficio; 
f) magistrati i cui parenti sino al secondo grado svolgano attività di polizia giudiziaria presso un determinato
ufficio giudiziario, i quali non possono appartenere al medesimo ufficio; 
g) magistrati che abbiano vincoli di parentela fino al secondo grado o di affinità in primo grado, ovvero
vincoli di coniugio o di convivenza con avvocati che esercitino la professione nella stessa sede giudiziaria. 
 
C) Con riferimento alla posizione del giudice rispetto all'oggetto del processo o alle parti che in esso
agiscono, può derivare incompatibilità: 
a) dall'avere il giudice un qualche interesse nel processo, nel senso che egli possa rivolgere a proprio
vantaggio economico o morale l'attività giurisdizionale che è chiamato a svolgere; dall'aver egli dati consigli
o dall'aver manifestato il proprio parere sull'oggetto del processo fuori dall'esercizio della funzione
giurisdizionale; dall'aver manifestato indebitamente, nell'esercizio delle funzioni e prima della pronuncia
della sentenza, il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione; dall'avere già espresso in altri
procedimenti valutazioni di merito sui fati oggetto dell'imputazione e nei confronti dell'attuale imputato; 
b) dall'essere il giudice, il coniuge o i figli debitori o creditori di alcuna delle parti private o dei loro
difensori; dall'essere il giudice tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di alcuna delle parti private;
dall'essere il giudice, o il coniuge, prossimo congiunto del difensore, procuratore o curatore di una delle
parti; dall'essere il giudice, o un suo prossimo congiunto, in rapporto personale di inimicizia grave con
alcuna delle parti private; dall'essere alcuno dei prossimi congiunti del giudice, o del coniuge, offeso o
danneggiato dal reato, ovvero parte privata nel procedimento; dall'essere, o dall'essere stato, un prossimo
congiunto del giudice, o del coniuge, investito delle funzioni di pubblico ministero nello stesso
procedimento. 
 
D) Con riferimento alle condizioni ambientali createsi in occasione dell'instaurarsi di un determinato
processo, l'incompatibilità sorge allorquando accadimenti locali di particolare gravità, atti a mettere in
pericolo la sicurezza o l'incolumità pubblica o a determinare gravi motivi di legittimo sospetto sulla non
imparzialità dell'organo giudicante, possano compromettere il sereno svolgimento delle attività processuali. 
 
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Il giudice