La capacità del giudice penale

È indispensabile che il giudice possieda taluni requisiti di capacità in astratto, che è capacità di tipo generale p assoluta, necessari per poter esercitare legittimamente la funzione giurisdizionale.

Dal momento che "è sempre prescritta a pena di nullità l'osservanza delle disposizioni concernenti le condizioni di capacità del giudice" (art. 178 cpp), l'art. 33 comma I cpp chiarisce che "le condizioni di capacità del giudice… sono stabilite dalle leggi dell'ordinamento giudiziario". Ciò non autorizza comunque a concepire l'argomento come inflessibilmente compresso nelle angustie di un corpus di statuizioni individuabile unicamente sotto l'espressa etichetta di "legge di ordinamento giudiziario".

Parlare di capacità di un soggetto significa presupporre che il soggetto esista. Ciò vuol dire che esulano dal discorso quelle situazioni che parrebbero riconducibili al tema ma che in realtà postulano una valutazione che investe l'esistenza stessa dell'organo della giurisdizione, ancor prima che la sua capacità → in questi casi si delinea la figura del non judex e, una volta che se ne riscontri ufficialmente la presenza, non si può non pervenire alla constatazione che giuridicamente un giudice non esiste (ad es mancato superamento del concorso per l'ammissione in magistratura).

Rilevano, come requisiti della capacità del giudice:
- l'attribuzione (successiva alla nomina) della qualifica con la conseguente immissione della persona nell'ufficio giudiziario e il conferimento delle relative funzioni;
- la composizione dell'organo nel numero di persone conforme a quello prescritto dalla legge.

Per esplicita esclusione (art. 33 comma II cpp), non si considerano attinenti alla capacità del giudice le disposizioni relative alla destinazione del magistrato ad un determinato ufficio giudiziario, o ad alcuna delle sezioni di cui questo sia eventualmente composto, e quelle relative alla formazione dei collegi e all'assegnazione dei processi a sezioni, a collegi o a singoli.

Inoltre (art. 33 comma III cpp), non si considerano attinenti alla capacità del giudice le disposizioni relative alla ripartizione delle attribuzioni tra il tribunale in composizione collegiale e il tribunale in composizione monocratica.

Le disposizioni che regolano l'attribuzione al tribunale a seconda che debba giudicare con una sola persona o con tre non si considerano attinenti al numero dei giudici richiesto per costituire l'organo giudicante.