Diritto dei trasporti: infrastrutture e accesso al mercato:

 
 
 
Diritto dei trasporti: infrastrutture e accesso al mercato
di Elisabetta Pintus
 
Questi appunti sono dedicati al testo di Casanova e Brignardello "Diritto dei
Trasporti: infrastrutture e accesso al mercato". Dopo un'introduzione al diritto
dei trasporti, in cui si presentano le origini storiche, il pensiero di Antonio
Scialoja nel diritto della navigazione e la visione unitaria di epoca successiva, si
presta attenzione alle fonti di questo particolare corpus di leggi: i principi
costituzionali e le convenzioni internazionali, i regolamenti comunitari (come
Roma I e II), concludendo con un approfondimento proprio sulla dottrina
comunitaria.
Si tratta più in specifico del trasporto aereo (regolamentazioni, rotte, aeroporti,
traffico, accordi tra gli Stati membri e i paesi terzi) e del trasporto ferroviario
(normativa, accesso al mercato, assegnazione e utilizzo dell'infrastruttura,
servizio pubblico).
 
Università: Università degli Studi di Cagliari
Facoltà: Economia
Esame: Diritto dei Trasporti
Docente: Massimiliano  Piras
Titolo del libro: Diritto dei Trasporti: infrastrutture e accesso al
mercato
Autore del libro: M. Casanova, M. Brignardello1. Le origini storiche della frammentazione delle normative inerenti
le diverse modalità di trasporto: il diritto marittimo
 
La materia relativa al diritto dei trasporti concerne la disciplina giuridica inerente tutte le modalità di
trasporto, per mare, aria, strada, ferrovia o vie navigabili interne, materia complessa in quanto si è in
presenza di fonti normative relative a ogni singolo modo di trasporto, sorte in epoche diverse e caratterizzate
da istituti peculiari, derivanti dalla diversa origine e evoluzione dei mezzi di trasporto.  
Per le sue caratteristiche tecniche il mezzo di trasporto ha improntato la disciplina che lo riguarda, con la
conseguenza di un principio di scomposizione fondato sulla base delle singole modalità di trasporto e quindi
di diversi diritti qualificati dall’ambiente in cui il mezzo si muove. 
Questi diritti sono stati collocati in posizioni diverse anche sotto il profilo scientifico-dottrinale: il diritto
marittimo è posto come diritto consuetudinario, caratterizzato per la presenza di numerosi istituti,
rispondenti alle esigenze della navigazione marittima e dei rapporti ad essa connessi; ha inoltre comportato
una sorta enucleazione rispetto al diritto comune.
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Diritto dei trasporti: infrastrutture e accesso al mercato 2. Il diritto della navigazione nel pensiero di Antonio Scialoja
 
Nel nostro ordinamento il diritto marittimo è confluito nel diritto della navigazione, con origine nella
costruzione scientifico-dogmatica elaborata negli anni 1920, da Antonio Scialoja, che individuò il sorgere di
questi istituti particolari nella circostanza del fatto tecnico della navigazione. Ha osservato come l’insieme
della materia fosse caratterizzato dalla constatazione che la nave costituisce un’entità autonoma in quanto,
con il suo staccarsi dalla terraferma, inizia una spedizione marittima in cui sono coinvolti tutti i soggetti
partecipanti. L’autonomia del diritto della navigazione, giustificata dal fatto tecnico del trasporto autarchico,
con il diritto civile in una sorta di posizione sussidiaria. Dal momento che questo elemento tecnico è
presente anche nella navigazione aerea e di quella per acque interne, Scialoja vede il diritto della
navigazione in modo unitario, unificazione avvenuta nel 1942.  
Non si possono neanche ignorare le motivazioni di consistenza politica nella dogmatica in esame
rispondente al momento storico in cui è sorta. La volontà di creare un sistema del diritto della navigazione
coerente con l’assetto politico era fondamentale, con l’esaltazione dei principi nazionalistici, quindi il rifiuto
di disposizioni di origine internazionale, con un isolamento più teorico che altro. 
La costruzione di Scialoja possedeva una forte apertura poiché è riuscita a sviluppare un sistema che, sorto
intorno all’originario nucleo centrale da cui aveva preso le mosse, è stato per un verso comprensivo di tutte
le situazioni giuridiche e dei rapporti attinenti il trasporto, e che ha comunque cercato di superare la
considerazione di un solo mezzo di trasporto, riconoscendo lo stesso valore a tutti. 
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Diritto dei trasporti: infrastrutture e accesso al mercato 3. Gli orientamenti dottrinali successivi alla teoria di Scialoja: dal
diritto della navigazione al diritto dei trasporti
 
La dottrina successiva a Scialoja ha dimostrato l’insoddisfazione della dogmatico giuridica fondata su un
dato solo fattuale. 
C’è stato che, pur affermando di seguire le indicazione di Scialoja, ha teso a restringere l’oggetto del diritto
della navigazione, fondandolo sul concetto di esercizio, definito come attività organizzata inerente
all’impiego della nave e dell’aeromobile in base alla destinazione ad essi propria, rivolta al conseguimento
di un risultato economico connesso al soddisfacimento di un bisogno proprio dell’esercente o da questo
assunto come proprio e accompagnata dall’incidenza del rischio. Viene mantenuta in vita la centralità del
mezzo, ma si sono inclusi nella materia solo quegli aspetti che ne sono un presupposto specifico o che sono
connessi in funzione strumentale specifica, dichiarando estranei i presupposti generici di altri diritti. Si
arriva così alla soggettivazione del diritto della navigazione, estromettendone un notevole numero di
disposizioni di carattere amministrativo, penale, processuale e di diritto internazionale privato. 
Vari orientamenti sono comunque accomunati dall’affermazione dell’autonomia del diritto della
navigazione, con la conseguenza che si hanno separazione e frantumazione tra le varie discipline del
trasporto. Hanno esaltato alcune specifiche caratteristiche della normativa, ricollegandosi ai rischi che
l’esercizio comporta, rinnovando il richiamo essenziale al mezzo e alla tecnica di cui è manifestazione. 
Il cambiamento del contesto tecnico-economico ha portato a una riconsiderazione critica dell’autonomia del
diritto della navigazione, tornando al diritto marittimo. 
Altra dottrina ha avuto il coraggio di contestare il principio dell’autonomia, ponendo in rilievo come anche i
formali assertori di questa l’abbiano ricondotta nell’ambito di un principio di specialità, con contorni sempre
più sbiaditi e meno definiti e l’esigenza di un’integrazione delle disposizioni peculiari del fenomeno
marittimo con le norme di diritto comune, di diritto internazionale uniforme e con i principi della tradizione.  
Si apre così la strada a una visione unitaria del diritto dei trasporti, perché i connotati del fenomeno del
trasporto in senso tecnico e dell’esercizio del veicolo sono presenti e rilevanti anche in altri campi,
ampliandosi il settore. Unitarietà da affermare sotto il profilo fattuale ed economico, con la centralità
dell’impresa di trasporto e del contratto di trasporto, i due cardini fondamentali, a cui si aggiunge
l’intervento pubblico per il perseguimento delle esigenze fondamentali dello sviluppo e della sicurezza dei
trasporti: per questo è importante la compresenza di profili privatistici e pubblicistici.  
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Diritto dei trasporti: infrastrutture e accesso al mercato 4. Verso una visione unitaria del diritto dei trasporti
 
La ricerca dell’autonomia della materia della navigazione ha creato una sorta di barriera tra i modi di
trasporto marittimo, aereo e per d’acqua interne da un lato, e il trasporto terrestre, stradale e ferroviario
dall’altro. In concreto, però, non ci fu veramente questa unione nel primo gruppo, finendo per creare una
disciplina parallela ma insoddisfacente per il traffico aereo. Con le riforme del 2000, il parallelismo è andato
sfumando, finendo per rendere le materie indipendenti. È difficile in un simile contesto avere una
regolamentazione che vada verso un’omogeneizzazione, pur nel rispetto delle ineliminabili differenze
collegate alle differenti nature del veicolo che viene utilizzato.  
Uno dei principi basilari della moderna vita economica è indubbiamente quella della tutela dell’utente di
servizi, collegata alla visione del modo di concepire l’attività del vettore con tutto quello che comporta
l’organizzazione, il rischio imprenditoriale, la concorrenza… La posizione centrale del sistema non è più
occupata solo dall’esercente il trasporto, ma dall’utente. L’incidenza dei rischi gravanti sulle persone e sulle
cose trasportate tende a uguagliarsi qualunque sia il tipo di trasporto, per cui la scelta dell’utente viene
guidata da altre considerazioni come la celerità, l’efficienza e l’economicità con cui cose e persone vengono
trasportate da un luogo a un altro, mettendo in secondo piano il mezzo di trasporto stesso, e anzi mettendoli
in concorrenza tra loro.  
Diverso discorso per le merci, che possono indifferentemente essere trasportate con un mezzo o con un altro,
anche grazie all’introduzione dei containers, che può essere trasportato con la nave,il treno o l’aereo,
favorendo quindi anche il trasporto multimodale. 
La tecnologia propria del mezzo usato è un aspetto che interessa prevalentemente il soggetto che assume
l’obbligo di trasportare, poiché deve predisporre un’organizzazione tale da poter svolgere un’attività così
articolata.
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Diritto dei trasporti: infrastrutture e accesso al mercato 5. Il contenuto del diritto dei trasporti
 
Il nucleo va individuato nel trasferimento di persone o di cose da un luogo a un altro, fatto che connota ogni
tipo di trasporto, nucleo scolpito nel codice civile. Il trasferimento di cose e di persone è connaturato a ogni
tipo di trasporto, indipendentemente dal mezzo usato. 
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Diritto dei trasporti: infrastrutture e accesso al mercato 6. Diritto dei trasporti: il riparto della potestà legislativa e del
potere regolamentare tra Stato e Regioni
 
Al vertice delle fonti normative interne del diritto dei trasporti e della loro gerarchia si pongono la
Costituzione e le leggi costituzionali.  
Per quanto concerne il riparto delle potestà legislative, l’art. 117 si limitava originariamente a fornire un
elenco di materie nei confronti delle quali era attribuita alle regioni la potestà di legiferare nel rispetto dei
principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato (legislazione concorrente): in ambito trasportistico, le
Regioni avevano limitate materie proprie (tranvie e linee automobilistiche d’interesse regionale, navigazione
e porti lacuali). Questo è stato modificato dalle legge costituzionale 3/2001, dove non sussiste una esplicita
potestà legislativa esclusiva dello Stato, mentre sono concorrenti le materie porti, aeroporti e grandi reti di
trasporto e di navigazione, con quindi una potestà legislativa esclusiva in tutte le altre materie. Alcune
materie di competenza esclusiva statale, come la tutela della concorrenza, sono trasversali a più settori
economici, e quindi potrebbe succedere che lo Stato legifera anche in riferimento a materie di competenza
esclusiva regionale: è difficile segnare un contorno netto delle materie elencate. La corte costituzionale, nel
2003, si pronuncia facendo leva sull’art 118 Cost, che dice che in certi casi può essere necessario demandare
il proprio potere a un altro organo per garantire un esercizio unitario.  
Per quanto riguarda la potestà regolamentare, l’art 117.6 Cost sancisce che essa spetta allo Stato, salva la
facoltà di delega alle Regioni; quindi, anche nelle materie trasportistiche.
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Diritto dei trasporti: infrastrutture e accesso al mercato 7. I principi costituzionali applicabili al settore dei trasporti
 
Il diritto alla mobilità è espressamente riconosciuto dall’art. 16.1 Cost: la disponibilità di adeguati mezzi di
trasporto in grado di permettere un agevole collegamento con le varie località, anche periferiche e insulari,
del nostro Paese rappresenta presupposto essenziale per soddisfare il fondamentale diritto costituzionale alla
mobilità.  
Oltre a quest’articolo, ce ne sono altri che possono essere applicati anche nel settore trasportistico: iniziativa
economica privata (art. 41 Cost.), dalla quale trae fondamento la pianificazione pubblica del settore dei
trasporti.  
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Diritto dei trasporti: infrastrutture e accesso al mercato 8. Le fonti nel codice della navigazione
 
L’art. 1 cod. nav. stabilisce che in materia di navigazione interna e aerea si applicano il codice della
navigazione, le leggi speciali in materia di navigazione, i regolamenti o norme corporative e gli usi; dove
mancano, si applica il diritto civile. La diversa formulazione rispetto all’art. 1 delle preleggi del c.c. si ha per
la diversa posizione degli usi e nella particolare posizione dell’analogia che viene assunta dal codice della
navigazione a fonte di diritto speciale. Il ricorso all’’analogia interna alle norme sulla navigazione prevale
sull’applicabilità diretta delle disposizioni delle disposizioni del codice civile, senza intaccare i principi
generali, che si ricavano dall’ordinamento giuridico interno come sistema unitario. 
Il richiamo agli usi e all’analogia si intende effettuato per la sola disciplina privatistica dal momento che si
deve escludere, per le norme di diritto amministrativo, processuale e penale del cod. nav., sia l’applicabilità
degli usi, sia il ricorso all’analogia (non essendo fonti ammissibili per queste branche del diritto). 
Per quanto riguarda le norme privatistiche, la gerarchia delle fonti normative soffre di talmente tante
eccezioni da ridurne fortemente la sua applicabilità.  
Le convenzioni internazionali di diritto uniforme in materia di navigazione devono essere interpretate e
applicate secondo criteri internazionali riconosciuti, funzione che non può essere svolta dagli usi e
dall’analogia.  
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Diritto dei trasporti: infrastrutture e accesso al mercato 9. Le convenzioni internazionali
 
Costituiscono indubbiamente lo strumento più efficace per garantire un’uniformità di disciplina dei rapporti
dotati di elementi di internazionalità, con un successo proporzionale al numero degli Stati aderenti. Affinchè
una convenzione possa entrare in vigore deve essere recepita da un numero minimo di Stati stabilito nella
stessa; per poter essere applicata in Italia deve essere ratificata. Esistono numerose convenzioni in vigore tra
gli Stati ratificanti compresa l’Italia, alcune convenzioni in vigore ma non in Italia, e altre convenzioni non
entrate in vigore per il non raggiungimento del numero sufficiente per l’entrata in vigore.  
Varie convenzioni, inoltre, sono state oggetto di modifiche ad opera di protocolli i quali non hanno ottenuto
tutti il medesimo successo, con la conseguenza che in alcuni Stati si continua ad applicare il testo originario,
mentre in altri quello modificato da uno o più protocolli. È per questo che le organizzazioni internazionali si
siano indirizzate alla stesura di testi normativi finalizzati a sostituire le convenzioni internazionali e i
rispettivi protocolli attualmente in vigore con un nuovo testo. 
In altri casi può sorgere il problema della coesistenza di più testi normativi uniformi in vigore, disciplinanti
la stessa materia, ratificati da Stati diversi: non è agevole stabilire a quale di questi occorra far riferimento
nell’ipotesi di rapporti internazionali coinvolgenti soggetti appartenenti a più Stati che hanno ratificato
convenzioni diverse. Il vuoto normativo può anche essere colmato attraverso l’utilizzazione di regole
internazionali uniformi che non sono dotate di efficacia normativa, che diventano vincolanti solo nell’ipotesi
in cui vengano richiamate espressamente nel contratto dalle parti.  
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Diritto dei trasporti: infrastrutture e accesso al mercato