La nuova disciplina dello scioglimento e della liquidazione delle società

In sede fallimentare ha poi un impatto rilevante la nuova disciplina dello scioglimento e della liquidazione delle società: oggi il legislatore ha disciplinato in modo unitario la fase dello scioglimento e della liquidazione delle società di capitali (è questa una controtendenza in quanto abbiamo visto che la disciplina delle SpA è stata dal legislatore costruita in modo differenziato da quella delle SRL).
Si è scritto veramente poco su queste nuove norme della disciplina dello scioglimento e della liquidazione delle società, nonostante siano norme estremamente importanti: prima della riforma, una volta verificatasi una causa di scioglimento, gli amministratori e poi i liquidatori dovevano ben guardarsi dal porre in essere nuove operazioni; se le ponevano in essere, erano responsabili delle obbligazioni derivanti.
Oggi il legislatore dice che, in presenza di una causa di scioglimento, gli amministratori non possono porre in essere atti incompatibili con la finalità di liquidazione: immaginiamo una società che produce televisori, e si verifica una causa di scioglimento; secondo la vecchia norma, gli amministratori non avrebbero potuto porre in essere nuove operazioni, cioè non potevano neanche evadere gli ordini in corso “per fare portafoglio”.
Oggi gli amministratori possono porre in essere anche nuove operazioni, cioè non soltanto evadere gli ordini in corso, ma anche accettarne di nuovi, purché abbiano finalità liquidatorie (ad esempio per smaltire il magazzino).
Se ipotizziamo il caso in cui ci sia una società che vada male, gli amministratori cercheranno in tutti i modi di tirar avanti con la speranza di salvarla: possono da un lato compiere dei ritocchi sul bilancio per non evidenziare perdite rilevanti, sperando magari nell'intervento dei soci tramite finanziamenti a fondo perduto ed iniezioni di capitale. Se il curatore si accorge di questo mascheramento della situazione critica, dirà che la società ha continuato nella sua attività nonostante si sia verificata una causa di scioglimento: alla luce della vecchia norma tutte le nuove operazioni, poste in essere dopo che è intervenuta la causa di scioglimento, erano illegittime e di queste operazioni rispondevano gli amministratori con il loro patrimonio; oggi invece occorre verificare se le loro operazioni siano compatibili con una finalità semplicemente liquidatoria.
Il curatore deve verificare se esistano i presupposti: può esperire l'azione di responsabilità che sarebbe spettata alla società o esperire l'azione di responsabilità che sarebbe spettata ai creditori sociali: il prof crede che ciò valga anche per la SRL, e in questo caso dovrà anche verificare l'eventuale responsabilità dei soci per i singoli atti decisi. Se ritiene di esperire l'azione di responsabilità che sarebbe spettata alla società, deve esserci la violazione di un dovere e il danno al patrimonio della società; se invece intende esperire l'azione di responsabilità che sarebbe spettata ai creditori sociali, dovrà verificare la violazione di un dovere, il danno al patrimonio e questo danno dovrà essere tale da impedire ai creditori di essere soddisfatti (nel caso di fallimento sarà sempre così).
Normalmente le due azioni si cumulano; ma che differenza c'è tra agire nell'una o nell'altra prospettiva?
Ci sono delle differenze, ad esempio sotto il profilo della prescrizione: in materia societaria la prescrizione è breve, di 5 anni, però il momento di decorrenza della prescrizione è diverso a seconda che si faccia valere l'azione di responsabilità che sarebbe spettata alla società oppure quella che sarebbe spettata ai creditori.
Nel caso della società la prescrizione è sospesa per tutta la durata in carica degli amministratori: quindi la prescrizione è di 5 anni dal momento in cui è stato posto in essere l'atto, ma la prescrizione è sospesa per tutta la durata in carica degli amministratori, e quindi inizia a decorrere da quando hanno cessato di essere tali. Potrebbero così verificarsi delle ipotesi in cui l'azione è prescritta: ad esempio si prescrive quando il fatto lesivo si riferisce a fatti o a momenti anteriori ai 5 anni e gli amministratori hanno cessato o ceduto la loro carica.
Invece l'azione di responsabilità che sarebbe spettata ai creditori sociali ha un momento di decorrenza diverso, che non è il momento in cui è stato posto in essere l’atto o il momento in cui l'atto ha prodotto il danno, ma è il momento in cui la lesione ai creditori si è manifestata, è apparsa agli occhi dei terzi la lesione. La prescrizione quindi decorre al manifestarsi dello stato di insolvenza: ciò è molto importante perché significa spostare in avanti il termine di decorrenza della prescrizione: quindi non il momento di compimento dell'atto, ma il momento della manifestazione dello stato di insolvenza è rilevante.