Il fallimento delle società

Si va dall’Art 146 all’Art 153, ma noi guarderemo soltanto l’Art 146, che si occupa della responsabilità degli organi societari e dell'azione di responsabilità promossa dal curatore, e l’Art 147, che si occupa del fallimento per estensione, cioè quel fallimento automatico che si estende dalla società ai soci illimitatamente responsabili. Difatti, quando fallisce una società, falliscono automaticamente i soci illimitatamente responsabili.

E’ importante partire dalle norme del Codice Civile e dalle norme di diritto fallimentare presenti sempre all'interno del Codice Civile che disciplinano la responsabilità degli amministratori e degli altri organi; ci concentreremo sulla responsabilità degli amministratori in quanto quella degli altri organi ne rappresenta un riflesso.
Gli amministratori delle SpA hanno una triplice responsabilità, desumibile dagli Art 2392 e seguenti:

- sono prima di tutto responsabili verso la società quando hanno violato i loro doveri, e da tale violazione ne è nato un danno al patrimonio della società: è una responsabilità contrattuale perché esiste un rapporto di natura contrattuale tra amministratori e società, e da questo contratto deriva l'obbligo di amministrare secondo la “diligenza media” prevista dal legislatore; se gli amministratori violano questi obblighi, e da queste violazioni ne nasce un danno al patrimonio della società, gli amministratori di SpA devono risarcire il danno. La promozione dell’azione di responsabilità, quando la società è in bonis (cioè non è in stato di insolvenza), compete all'assemblea ordinaria, o ad una minoranza qualificata di soci che raggiungano certe percentuali (differenti tra società quotate e non quotate), esercitando questa azione sempre nel nome e nell'interesse della società, e tale competenza spetta dal 2005 anche al collegio sindacale (tramite una norma contenuta nella Legge sul Risparmio).
Gli Art 2393 e 2393-bis disciplinano l'azione sociale di responsabilità promossa dall'assemblea ordinaria e dal collegio sindacale, e l'azione di responsabilità promossa dai soci di minoranza;

- gli amministratori sono anche responsabili verso i creditori sociali; i presupposti di questa responsabilità sono in parte uguali a quelli verso la società (violazione dei doveri, danno al patrimonio della società), ma vi è l'ulteriore presupposto del pregiudizio per i creditori. Supponiamo che il patrimonio di una società sia di 1.000, il danno di 100 e l'esposizione debitoria della società di 200: è chiaro che se il patrimonio della società si contrae da 1.000 a 900 a causa di questo danno dovuto agli amministratori, i creditori con credito di 200 sono assolutamente garantiti, e quindi non avranno alcuna ragione di esperire l'azione di responsabilità. Nel caso invece di patrimonio di 1.000, danno di 100 ed esposizione debitoria della società di 950, il patrimonio non risulterebbe più in grado di coprire l'esposizione debitoria della società, e quindi i creditori potranno esperire l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori. Questa è una responsabilità extracontrattuale (Art 2394);

- gli amministratori rispondono anche nei confronti di singoli soci o terzi, sempre per danni derivanti dalla violazione dei loro doveri, danni che però in questo caso non colpiscono il patrimonio della società, bensì il patrimonio di singoli soci o terzi; è il caso che vede l'amministratore dare informazioni non corrette sullo stato di salute della società, e il socio o il terzo comprano o cedono azioni dal valore non congruo; anche questa è un'ipotesi di responsabilità extracontrattuale (Art 2395).
Il Codice Civile prevede questa ipotesi di responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali all'Art 2394 e la responsabilità degli amministratori verso i singoli soci o terzi all'Art 2395.
Tra questi due articoli si trova l’Art 2394-bis: è rubricato “Azione di responsabilità nelle procedure concorsuali”.
-Art 2394-bis. Azione di responsabilità nelle procedure concorsuali.
“In caso di fallimento, le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli (=Art 2393 e 2394, cioè le ipotesi di responsabilità degli amministratori verso la società e verso i creditori sociali) spettano al curatore fallimentare.”
Il curatore fallimentare è legittimato ad esperire l'azione sociale di responsabilità verso gli amministratori e l'azione che sarebbe spettata ai creditori; quindi l'azione individuale, che può essere esperita dal singolo socio o terzo, continua ad essere esperita dal singolo socio o terzo.
All’Art 2476 si notano due caratteristiche molto semplici che contraddistinguono la disciplina delle SRL:
- esiste la responsabilità degli amministratori di SRL verso la società, ed è disciplinata allo stesso modo delle SpA: violazione dei doveri, danno al patrimonio della società, responsabilità contrattuale. Esiste però un'importante differenza dal punto di vista della legittimazione: qui l'azione è promuovibile da ciascun socio, sempre nell'interesse della società, indipendentemente dalle percentuali raggiunte (il patrimonio leso è quello della società, non quello dei singoli soci);
- si trova poi la responsabilità nei confronti dei singoli soci o terzi, sempre con lo stesso discorso di una responsabilità che deriva dalla violazione di doveri, e che nasce da un danno diretto che va a colpire il patrimonio di un singolo socio o terzo.
Nulla è detto in tema di fallimento.
Si trovano due importanti peculiarità rispetto alla disciplina societaria:   
- non si parla di responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali;
- non si trova nulla in ordine alla legittimazione del curatore; mentre nell'ambito della disciplina della SpA si diceva che, se la società era fallita, le azioni che spettavano alla società e ai creditori sociali sono attribuite al curatore, qui invece non si dice nulla.
Nell’ambito della società semplice, ma è comunque una norma che vale per tutte le società di persone, si prevede la responsabilità degli amministratori verso la società: è questo l'Art 2260 II comma (anche qui per violazione dei doveri degli amministratori e danno conseguente al patrimonio della società). Non si parla di responsabilità verso i creditori sociali, e neanche di responsabilità verso i singoli soci o terzi (ma la dottrina ritiene che tale responsabilità esista, per i danni diretti al loro patrimonio, all’Art 2043).
Quindi nel caso di SpA non si ha alcun problema: responsabilità verso la società, responsabilità verso i creditori sociali, e il legislatore dice che in caso di fallimento queste azioni sono promosse dal curatore. Le azioni individuali dei singoli soci o dei terzi sono sempre esperite dai singoli soci o terzi, anche nel caso in cui si verifichi il fallimento della società.
Nel caso di SRL il legislatore non parla di responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali: dobbiamo veramente ritenere che gli amministratori non rispondano nei confronti dei creditori sociali?
Inoltre il legislatore nulla dice in ordine alla vicenda fallimentare: e allora, in caso di fallimento, chi esperisce l'azione della società e dei creditori sociali?
Nell’ambito della società di persone si trova invece la responsabilità verso la società; non si trova invece quella verso i creditori sociali, ma giustamente, in quanto gli amministratori di società di persone sono sempre soci illimitatamente responsabili, e allora perché mai dovrebbe esserci una responsabilità verso i creditori sociali? Difatti i creditori sociali hanno già la possibilità di far valere la responsabilità per le obbligazioni sociali: se il creditore sociale non è soddisfatto perché non gli viene pagato un suo credito, non deve promuovere un'azione di responsabilità, ma chiede direttamente agli amministratori soci illimitatamente responsabili di pagare il credito, e quindi non ha senso nella società di persone una responsabilità nei confronti dei creditori sociali, in quanto gli amministratori soci illimitatamente responsabili risponderanno direttamente delle obbligazioni della società.
Chi esperisce l'azione di responsabilità verso gli amministratori di società di persone? Questa azione sociale di responsabilità non verrà mai promossa, in quanto l'amministratore di società di persone non rischia un'azione di responsabilità perché rischia molto di più, visto che è socio illimitatamente responsabile, e quindi rischierebbe di fallire per estensione: non avrebbe quindi senso un'azione di responsabilità nei confronti di un socio che è già fallito, in quanto tutto il patrimonio di quel socio amministratore andrà a favore dei creditori.
Oggi il legislatore prevede inoltre la responsabilità della capogruppo, degli amministratori della capogruppo per l'esercizio abusivo del potere di direzione e coordinamento: vi è così l'ipotesi di responsabilità verso i creditori della controllata, e questa azione di responsabilità è promossa dal curatore.
Le stesse regole connesse alla responsabilità degli amministratori è possibile ribaltarle anche sui sindaci e sui revisori.
La responsabilità degli amministratori può essere:
- verso la società (Art 2393);
- verso i creditori sociali (Art 2394);
- verso i singoli soci o terzi (Art 2395).
Il legislatore civilistico all’Art 2394-bis dice che, quando la società è fallita, l'azione di risarcimento che sarebbe spettata alla società, o l'azione di risarcimento che sarebbe spettata ai creditori sociali, vengono esercitate dal curatore.

Ora vediamo la disciplina parallela che tratta le SRL all’Art 2476: parla della responsabilità degli amministratori di SRL verso la società, e i presupposti sono gli stessi della disciplina delle SpA, cioè violazione dei doveri, danno al patrimonio della società e responsabilità contrattuale, ma cambiano i soggetti legittimati, in quanto nelle SRL i soggetti autorizzati ad esperire l'azione di responsabilità verso gli amministratori sono tutti i soci, indipendentemente dalla partecipazione. Tale azione può venire esercitata solo nel caso in cui il patrimonio ad essere stato danneggiato risulti essere quello della società, proprio come nell'ipotesi delle SpA.
Il legislatore non parla però di responsabilità degli amministratori di SRL nei confronti dei creditori sociali, e quindi da qui nasce il dubbio sull'esistenza di tale responsabilità; ma stando all'evidente parallelismo tra la disciplina delle SRL e quella delle SpA, si dovrebbe arrivare alla conclusione che gli amministratori di SRL siano responsabili verso i creditori sociali, in quanto soci a responsabilità limitata.
Sempre all’interno dell’Art 2476 il legislatore richiama alla responsabilità degli amministratori nei confronti dei singoli soci o terzi.
Nulla dice il legislatore nella disciplina di tali responsabilità nel caso in cui la società sia fallita: la norma che attribuisce al curatore l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di SpA non è condivisa anche per le SRL.
Sempre nell'ambito della SRL, sempre all'interno dell’Art 2476, si prevede la responsabilità dei soci di SRL; mentre i soci di SpA non rispondono mai, i soci di SRL sono responsabili come gli amministratori: l'assemblea di SpA non può mai avere competenze gestorie, in quanto la gestione spetta solo agli amministratori (al massimo si può prevedere dallo statuto della SpA che determinati atti degli amministratori debbano essere autorizzati dall'assemblea, ma anche in questo caso i soci non sono responsabili di questi atti), mentre nell'ambito delle SRL il panorama cambia completamente. In questo ambito la norma di fondo è sempre la stessa, cioè che all'assemblea dei soci non sono attribuite competenze gestorie in quanto spettano agli amministratori, ma l'atto costitutivo di una SRL può attribuire competenze gestorie all'assemblea dei soci, sia puramente autorizzative che decisorie, o addirittura attribuirle come diritti particolari a singoli soci.
In questo caso però i soci sono responsabili con gli amministratori, “…se hanno agito intenzionalmente”: non si sa però che cosa intendesse il legislatore per  “intenzionalmente”.
Quindi nell'ambito delle SRL non abbiamo soltanto più la responsabilità degli amministratori, ma anche la responsabilità dei soci: a questo punto in sede fallimentare l'azione di responsabilità può essere proposta non solo verso gli amministratori, ma anche verso i soci.
Essendo oggi veramente limitata la sfera dell'applicazione dell'azione revocatoria, ciò ha portato il curatore ad una maggiore attenzione verso l'azione di responsabilità.
Gli amministratori di SRL devono valutare attentamente le eventuali clausole che attribuiscono all'assemblea o ai singoli soci dei poteri gestori, in quanto diventano responsabili degli atti che questi possono porre in essere.
Nella SRL possiamo avere l’ipotesi di soci non amministratori formalmente, ma che sostanzialmente amministrano: ciò può essere vero, ma in questo caso siamo su un piano totalmente diverso, in quanto se certi soci o terzi amministrano pur non avendo la veste formale, scatta l'ipotesi dell'amministratore di fatto. Qui è totalmente diverso, in quanto si tratta di una responsabilità per singoli atti di gestione deliberati e decisi dai soci.
Al 1 gennaio 2004, all'entrata in vigore della nuova disciplina societaria, ci si è posti due domande fondamentali con riferimento alla SRL:
- esiste la responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali? Il legislatore non dice nulla, e quindi il silenzio potrebbe indurre a ritenere che non esista;
- ammesso che esista, chi promuove l'azione in caso di fallimento? Il legislatore difatti nulla dice su chi sia legittimato a promuovere l'azione in caso di fallimento, non c'è una norma parallela a quella relativa alle SpA.
La responsabilità degli amministratori di SRL verso la società esiste, ed è disciplinata dall’Art 2476; non dice però chi la eserciti in caso di fallimento, ma non ci sono dubbi che tutte le azioni e i diritti che spettano al fallito, durante il fallimento spettino al curatore.
Quando la società è in bonis, l'azione di responsabilità verso gli amministratori viene promossa direttamente dai creditori sociali, creditori che non trovano più nel patrimonio della società garanzia sufficiente a far valere i propri crediti perché gli amministratori hanno depauperato questo patrimonio; in caso di fallimento invece, in mancanza di una norma che legittimi il curatore a subentrare ai creditori per promuovere l'azione di responsabilità verso gli amministratori, diventa difficile ritenere che questa azione spetti al curatore.
C’è chi ha detto che gli amministratori di SRL non rispondono verso i creditori: esisterebbe quindi una disparità fra amministratori di SRL e amministratori di SpA?
C’è invece chi sostiene, come il prof, che gli amministratori di SRL rispondono verso i creditori sociali, in quanto queste varie forme di responsabilità sono connaturali con il regime di responsabilità limitata: visto che è solo la società a rispondere con il suo patrimonio, e dato che gli amministratori hanno provocato un danno al patrimonio della società, l’unica garanzia che rimarrebbe ai creditori è quella che gli amministratori siano responsabili. Sarebbe inoltre incostituzionale che gli amministratori di SpA dovessero rispondere verso i creditori sociali, mentre quelli di SRL no.
Ci sono stati comunque alcuni tribunali secondo cui, in caso di fallimento, questa azione andava promossa dai creditori sociali e non dal curatore, perché per legittimare il curatore a promuovere un'azione rispetto ai creditori sociali occorrerebbe una norma ad hoc: dal punto di vista pratico però tale soluzione risulta poco efficiente, in quanto in caso di fallimento risulterebbe difficile immaginare che qualche creditore tenti di promuovere l'azione di responsabilità verso gli amministratori della società fallita, a causa dei costi, delle incertezze, della difficoltà di conoscere a fondo la situazione della società e quindi il comportamento degli amministratori: solo il curatore è in grado di conoscere a fondo il comportamento degli amministratori ed è in grado di esercitare operativamente l'azione di responsabilità.
Su tutto questo sfondo si pone il lavoro della commissione che ha redatto il nuovo Art 146: il legislatore non parla più di sindaci, ma di “componenti degli organi di controllo” (sindaci nel sistema tradizionale, consiglieri di sorveglianza nel sistema dualistico, amministratori che compongono il comitato per il controllo interno del sistema monistico, e i revisori).
Sono stati inoltre aggiunti i soci di SRL: infatti oggi anche i soci di società SRL, quando pongono in essere atti gestori, ne rispondono assieme agli amministratori.
Si è quindi trattato di una prima messa a norma dell’Art 146 che teneva conto della riforma societaria, delineando gli organi responsabili.
Una ulteriore e più significativa innovazione è riscontrabile: l’Art 146 nella forma originale attribuiva al curatore la legittimazione ad esperire determinate azioni di responsabilità “L’azione di responsabilità contro gli amministratori, i sindaci…a norma degli articoli 2393 e 2394 del Codice Civile, è esercitata dal curatore…”: quindi si trattava dell'azione di responsabilità verso la società (Art 2393), e dell'azione di responsabilità verso i creditori sociali (Art 2394): queste due norme regolavano la SpA ma erano richiamate nell'ambito della SRL. Quindi qui veniva detto che il curatore poteva promuovere l'azione di responsabilità a nome della società nei confronti degli amministratori di SpA e di SRL, e anche a nome dei creditori sociali.
Oggi la norma è ben diversa, e dal II comma si desume che “Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori:
a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori;
b) l’azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata, nei casi previsti dall’articolo 2476, comma settimo, del Codice Civile.”.
Il legislatore quindi non dice quali azioni di responsabilità possono essere esercitate dal curatore: il sistema quindi oggi è aperto, mentre quello precedente era chiuso (azioni di responsabilità a favore della società e dei creditori sociali).
L’azione individuale di responsabilità, cioè quella individuale del singolo socio o terzo per i danni diretti ai loro patrimoni, viene promossa dal singolo socio o dal singolo terzo sia quando la società è in bonis, sia quando la società è fallita: questa azione quindi non compete mai al curatore, e ciò è pacifico; difatti, quando il legislatore parla di azioni di responsabilità contro gli amministratori, intende azioni che sarebbero spettate alla società o ai creditori quando la società era in bonis.
Perchè il legislatore non lo ha detto espressamente? Non avrebbe tanto senso che gli amministratori di SRL non rispondano verso i creditori sociali, e allora la commissione si era domandata se prevedere questa azione in una norma fallimentare, colmando così la lacuna, costruendo una norma che dicesse che il curatore esercita l'azione di responsabilità che sarebbe spettata alla società e ai creditori sociali, sia verso gli amministratori di SpA, sia verso gli amministratori di SRL: la commissione ha però ritenuto di non poterlo fare, cioè di non poter colmare questa lacuna costruendo tale norma, in quanto sarebbero usciti dalla delega che le era stata conferita tramite legge delega ricevuta dal governo; sarebbero difatti sconfinati nell'ambito del diritto societario.
Hanno però costruito questa norma così indeterminata per risolvere il problema di diritto fallimentare: non dicendo quali sono le azioni di responsabilità, sono state lasciate così all'interpretazione, mentre è stato solamente definito il fatto che tali azioni spettano al curatore.
Quindi tutte le azioni di responsabilità, salvo quella individuale, spettano al curatore.
Oggi il giudice delegato autorizza le scelte di tipo giuridico (quindi anche in questo caso, nel quale il giudice delegato è chiamato a decidere se esistano i presupposti per esperire l'azione di responsabilità).
Il comitato dei creditori non è più un organo che autorizza, ma è un organo che semplicemente dà un parere.
Viene sempre promossa dal curatore “l’azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata, nei casi previsti dall’articolo 2476, comma settimo, del Codice Civile.”, cioè nel caso in cui l'assemblea dei soci di SRL abbia poteri gestori.
Nel sistema precedente la disciplina della responsabilità degli amministratori per le SRL era costruita con il rinvio alle norme della SpA, e sembra quasi un controsenso che non lo sia più oggi.