L’azione di responsabilità promossa dalla società

L'azione di responsabilità è raramente promossa dalla società; è ancora più raramente promossa dai creditori sociali nell'ambito della SpA, mentre viene più frequentemente promossa dai soci di SRL, ma spesso non tanto nell'ottica della richiesta di un risarcimento per danni arrecati alla società, quanto nell'ottica di un dissidio tra i soci; il maggior numero di azioni di responsabilità viene promosso dal curatore.
Oggi la filosofia dell'azione di responsabilità degli amministratori si è fortemente modificata: parlando di responsabilità verso la società, gli amministratori sono responsabili qualora violino i loro doveri e arrechino un danno al patrimonio della società, e quindi è una responsabilità sempre legata alla violazione di doveri, mai per scelte gestionali, per errori di gestione. Questa è una regola fondamentale del diritto societario, presa dall’Art 2392 “Gli amministratori sono responsabili se violano i loro doveri…”.
Però qual è la linea di demarcazione tra violazione dei doveri ed errori di gestione? Oggi dal legislatore è stato esplicitato un importantissimo dovere per gli amministratori, ma non è stato esplicitato come dovere degli amministratori, bensì come dovere degli amministratori delegati e come oggetto di controllo da parte dei sindaci, esplicitato nella norma dell'Art 2381 (amministratori delegati) e 2403 (sindaci). Tale dovere è quello di creare assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati per la società; è un dovere che è a carico di qualsiasi amministratore di SpA (è anche a carico di qualsiasi amministratore di SRL secondo il prof); significa creare delle procedure adeguate per qualsiasi atto, cioè stabilire a priori quale sia la procedura da seguire per determinati atti di gestione. Si punta così ad istituzionalizzare le procedure per gli atti fondamentali di gestione, e quindi gli amministratori devono creare queste procedure, adeguarle al mutare delle vicende e devono applicare e far applicare queste procedure. Ciò impone al curatore e poi al giudice una particolare indagine, in quanto devono verificare se quel certo atto è stato posto in adempimento, in coerenza con delle procedure adeguate.
Ad esempio gli amministratori intendono ampliare l'attività produttiva, e quindi decidono di acquisire un terreno per costruirvi un capannone (operazione di acquisto di un fattore produttivo); l'aver acquistato il terreno ad un prezzo di mercato, molto favorevole, poco favorevole o sfavorevole è di per sé un atto di gestione, che non dovrebbe essere fonte di responsabilità, sul presupposto che esistessero e fossero stati applicati assetti adeguati, procedure organizzative adeguate.
In questo esempio la procedura adeguata avrebbe dovuto prevedere l'effettuazione di indagini di mercato sul valore del terreno, indagini relative alla collocazione dal punto di vista del marketing, indagini relative allo stato fisico del terreno, all'assetto urbanistico… . Se questa procedura è stata rispettata, gli amministratori hanno rispettato il dovere di creare e rispettare gli assetti organizzativi adeguati, e se hanno commesso un cattivo affare, avranno posto in essere un cattivo atto di gestione, ma nessuna azione di responsabilità potrà essere posta in essere dalla società o dal curatore.
Ma qualora non si siano dotati di assetti adeguati, o se esistenti, non li abbiano rispettati, hanno violato un loro preciso dovere, e quindi il curatore e la società potranno agire in responsabilità.
Oggi il curatore deve quindi andare a vedere come a monte è stato effettuato l’atto, su quali presupposti, con quali procedure.
Questa norma sugli assetti adeguati si colloca nello stesso contesto di un'altra serie di norme, quelle che prevedono la cosiddetta responsabilità amministrativa (penale) della società per determinati reati posti in essere dagli amministratori e dai soci: tali reati determinano la responsabilità penale dei soggetti che li hanno posti in essere, e una responsabilità di tipo amministrativo anche a carico della società, che comporta il pagamento di somme. La presenza di modelli organizzativi adeguati volta ad impedire il compimento di reati esonera la società da responsabilità.