La nuova disciplina dei gruppi

Torniamo ad una norma del Codice Civile, legata al diritto fallimentare: l’Art 2497.
Siamo nell'ambito di quell’insieme di norme che disciplinano il fenomeno della direzione e coordinamento delle società: è il discorso della responsabilità della capogruppo.
Il legislatore della riforma, riprendendo una serie di decisioni già applicate dalla giurisprudenza, ha dato una disciplina innovativa dei gruppi.
La società capogruppo che ha la maggioranza è in grado di nominare gli amministratori, di revocarli e quindi è in grado di influenzare le decisioni delle altre società del gruppo.
Oggi il legislatore, dicendo che la società capogruppo, la società controllante è responsabile per le direttive che dà alle società controllate, implicitamente legittima questo potere di direzione e coordinamento: prima di questa norma, questo potere era visto come un potere di fatto, mentre oggi è lo stesso legislatore che legittima e prevede questo potere.
Ciò non significa che la società controllante debba per forza esercitare il potere di direzione e coordinamento; è difatti possibile il caso in cui la società si limiti ad esercitare il solo ruolo di socio di maggioranza, partecipando all'assemblea, nominando gli amministratori e approvando il bilancio.
Laddove il potere di direzione e coordinamento sia esercitato in modo non corretto, scatta la responsabilità della società capogruppo nonché degli amministratori della stessa.
Tre sono i presupposti della responsabilità della capogruppo; due presupposti di questi devono esistere e uno invece deve mancare:
- il non corretto esercizio del potere di direzione e coordinamento o, come dice il legislatore, “l'esercizio di tale potere in violazione dei corretti principi”; ancora una volta il legislatore fa riferimento a principi che sono extra giuridici;
II. si sia verificato un danno al patrimonio della società controllata: ad esempio la società controllante impone alla società controllata l'acquisto di beni, magari da un'altra società del gruppo, imponendo un prezzo di mercato: vi è in questo caso il corretto esercizio del potere di direzione e coordinamento; se invece impone questo acquisto ad un prezzo maggiore, è evidentemente un caso di esercizio scorretto del potere di direzione e coordinamento, in quanto comporta un danno per il patrimonio della società controllata;
III. occorre che il danno arrecato alla controllata da un non corretto esercizio del potere di direzione e coordinamento non sia compensato da un equivalente maggior vantaggio che deriva alla controllata dall'appartenenza nel gruppo; in altre parole se questa operazione di acquisto comporta per la controllata l'esborso di una cifra maggiore di quella che avrebbe pagato se non ci fosse stata la violazione dei corretti principi, ma se la controllata riceve dalla controllante dei servizi a titolo gratuito pari alla perdita riportata nel patrimonio, allora il danno è compensato: è questa la teoria dei vantaggi compensativi, desumibile dall’Art 2497.
Occorre che il danno derivante dal non corretto esercizio del potere di direzione e coordinamento da parte della controllante non sia compensato da equivalenti maggiori vantaggi compensativi derivanti alla controllata dall’appartenenza al gruppo.
Ciò comporta che, per giudicare la responsabilità della capogruppo, non si devono esaminare atomisticamente le singole operazioni poste in essere dalla controllata in esecuzione delle direttive della capogruppo, ma va analizzata l’intera politica del gruppo.
Se esistono questi presupposti, può essere promossa un'azione di responsabilità nei confronti della capogruppo da parte dei soci di minoranza o dei creditori sociali; dai soci di minoranza perché il danno provocato alla controllata può aver avuto ripercussioni sulla loro posizione, sulle loro azioni; da parte dei creditori sociali in quanto il danno alla controllata potrebbe aver reso insufficiente il patrimonio della controllata a garantire i loro crediti.
Cosa succede se la società controllata fallisce? Sempre all’Art 2497 si dice che l'azione di responsabilità che sarebbe spettata ai creditori sociali è esercitata dal curatore. Il curatore dovrà così verificare se la capogruppo ha esercitato il potere di direzione e coordinamento, e se sì, come lo abbia esercitato.
L’azione di responsabilità è così un'azione che si può estendere a soggetti esterni, in particolare alla controllante, agli amministratori della controllante e anche agli amministratori della controllata, nel caso in cui avessero posto in essere passivamente le direttive provenienti dalla controllante.
Non è poi chiarissima quale sia la natura di questa azione: sembrerebbe doversi ritenere che l'azione promossa dai soci e che continua ad essere promossa dai soci nonostante il fallimento sia di natura contrattuale, perché si ritiene che sia un dovere di protezione della capogruppo rispetto ai soci di minoranza delle società controllate. Invece, secondo il prof, l'azione di responsabilità promuovibile dai creditori quando la società è in corso, o promossa dal curatore quando la società è fallita, è un'azione di responsabilità extra contrattuale.
Tema del “quantum”: con l'azione di responsabilità il curatore chiede che vengano condannati al risarcimento dei danni gli amministratori (ed eventualmente i sindaci) sborsando un certo ammontare. Un tempo si diceva che poteva essere messo a carico degli amministratori e degli altri componenti degli organi sociali l'intera differenza tra attivo e passivo; oggi invece la giurisprudenza ritiene che occorra individuare il danno attraverso la ricostruzione di un preciso nesso di causalità, cioè il danno risarcibile è il danno strettamente correlato al fatto lesivo.
Spesso vengono chieste delle cifre astronomiche, vengono sequestrati i beni degli amministratori e degli altri componenti degli organi sociali, e poi alla fin fine si arriva ad un compromesso in base al valore di questi beni.