Il contraddittorio

L'art. 111,5 Cost. affida al legislatore ordinario il compito di regolare ipotesi di fattispecie sussidiarie per la formazione della prova, nelle quali il contraddittorio potrebbe non trovare attuazione per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.
Si tratta di tre eventualità che potrebbero sinteticamente denominarsi di contraddittorio implicito, impossibile o inquinato.

Il contraddittorio implicito è caratterizzato dalla rinuncia di una parte (l'imputato) al contraddittorio, ma non al metodo del contraddittorio, qualora riconosca che l'esito di un esperimento gnoseologico eventualmente condotto unicamente dalla controparte corrisponde a ciò che sarebbe ottenibile con la propria partecipazione all'attività di reperimento del dato conoscitivo.
Il consenso per essere valido deve essere consapevole e, pertanto, successivo all'acquisita cognizione dell'atto in relazione al quale venga prestato.
Appare difficilmente giustificabile permettere alla parte di vanificare, con la propria successiva opposizione ad accordarsi, l'eventuale consenso della controparte al suo uso per la pronuncia de giudice. Il consenso in argomento, peraltro, si riferirebbe alle sole questioni concernenti tali due parti e non potrebbe avere effetto con riguardo a temi di decisione relativi ad altre parti che non l'avessero prestato.

Il contraddittorio impossibile va inteso come legittimante una disciplina che consente l'impiego processuale di strumenti gnoseologici dei quali fosse accertata l'inconciliabilità con il contraddittorio perché intrinsecamente incompatibili con quest'ultimo (come avviene per le intercettazioni di comunicazioni, la cui attendibilità sarebbe inevitabilmente compromessa da un preavviso del loro compimento alla persona sottoposta alle indagini) oppure perché recanti elementi di prova contenutisticamente o strutturalmente diversi da quelli che sarebbero generabili da esso (si pensi alla videoregistrazione di un furto compiuto nottetempo in un locale deserto, effettuata automaticamente da una cinepresa: i dati conoscitivi così ottenuti non potrebbero essere in alcun modo raggiungibili attraverso una testimonianza).
Verrebbero in tale modo eliminate tutte le questioni interpretative vertenti su ulteriori caratteri dell'impossibilità a formare la prova in contraddittorio.
Sarebbe poi confermata la conclusione secondo cui la suddetta impossibilità oggettiva non potrebbe ricomprendere ipotesi di esercizio della facoltà legittima di astenersi dal deporre.
Inoltre si evidenzierebbe l'illegittimità costituzionale degli articoli attinenti all'uso decisorio contra reum di elementi di prova dichiarativa precedentemente acquisiti senza la partecipazione della controparte. Con lo specifico riguardo alla tutela del diritto di difesa, si otterrebbe così un immediato allineamento del nostro sistema alla giurisprudenza in materia della Corte europea dei diritti dell'uomo, che ha ritenuto incompatibile con l'art. 6 Conv. eur. dir. uomo fondare una condanna esclusivamente o in maniera determinate su dichiarazioni rese prima del dibattimento senza osservare il contraddittorio, ad esempio, da chi successivamente in sede di giudizio non sia stato sottoposto a esame perché deceduto o divenuto irreperibile oppure da stranieri che abbiano deposto all'estero senza che mai la difesa abbia avuto la possibilità di interrogarli.
Infine l'art. 111,5 Cost. contempla la disciplina di tale ipotesi, ma non vincola il legislatore ordinario a consentire che questo tipo d dato conoscitivo sia in sé e per sé utilizzabile dal giudice senza alcun limite. D'altronde già attualmente le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni sono regolate in maniera da prevedere restrizioni al loro impiego; mentre l'utilizzo di un dato gnoseologico estraneo al contraddittorio potrebbe essere normativamente permesso per vagliare l'attendibilità di elementi, fonti e/o mezzi di prova concernenti altri esperimenti probatori, ma non per accertare direttamente gli enunciati fattuali che questi ultimi intendessero verificare.

In relazione al contraddittorio inquinato, non appare convincente la tesi secondo cui, poiché i casi di provata condotta illecita ricomprendono pure quello della mancanza di libertà nella scelta di sottrarsi al contraddittorio, allora la previsione dell'art. 111,4 Cost. sarebbe superflua. L'autonoma forza precettiva di tale ultima disposizione emergerebbe infatti qualora si considerasse che essa funge da vincolo negativo unicamente riguardo alle dichiarazioni a carico dell'accusato.
Occorre definire se la disposizione costituzionale si presti ad una lettura lata, tale da abbracciare, oltre alle condotte illecite poste in essere sul dichiarante (quali la violenza, la minaccia o la subordinazione) anche quelle realizzate dal dichiarante stesso in occasione dell'esame in contraddittorio. La risposta corretta a tale quesito deve essere negativa perché la falsa deposizione e la reticenza non influiscono sulla regolarità dell'acquisizione probatoria, ma ne costituiscono il risultato.
Proprio in una dimensione sensibile al compito giudiziale di verificare un enunciato fattuale senza consentire che il comportamento illecito di cui sia vittima il teste raggiunga il suo scopo, neutralizzando la fonte di prova con effetto per così dire retroattivo, l'ipotesi costituzionale del contraddittorio inquinato assolve la sua principale funzione. Essa permette al giudice di decidere valutando anche le pregresse dichiarazioni rese senza osservare il contraddittorio da una persona, riguardo alla quale vengono a mancare le consuete garanzie sulla attendibilità delle conoscenze ottenute in giudizio, perché successivamente sottoposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di danaro o di altra utilità, affinché non deponga ovvero deponga il falso.