Il diritto alla prova

Al diritto alla prova nella sola prospettiva delle garanzie difensive si riferiscono gli artt. 111,3 Cost., 6,3 lett. d Conv. eur. dir. uomo e 14,3 lett. e Patto intern. dir. civ. pol.
Tuttavia tale diritto non concerne unicamente l'accusato. In un'ottica soggettiva, esso è infatti da ritenere sancito anche a favore di tutte le altre parti private e del pubblico ministero.
Quanto alla sua estensione oggettiva, essa concerne ogni esperimento gnoseologico.
Il diritto alla prova implica non solo il diritto all'ammissione di un esperimento probatorio, ma anche quelli alla sua effettiva assunzione in contraddittorio (davanti al giudice) e alla valutazione dei suoi esiti. Esso, inoltre, se non va confuso con un divieto di acquisizione probatoria ex officio, potendo coesistere poteri istruttori dell'organo procedente e garanzia di iniziativa probatoria a opera delle parti, comporta che venga salvaguardata per queste ultime la possibilità di constatare l'ammissibilità dell'esperimento gnoseologico voluto dal primo, di partecipare alla sua assunzione, di discuterne l'efficacia persuasiva prima della decisione e di ottenere l'acquisizione di prove contrarie. Quindi il potere ufficiale del giudice non è lesivo del diritto alla prova delle parti.
Ma dei tre aspetti del diritto alla prova (ammissione, assunzione e valutazione probatoria), quelli che indubbiamente generano il maggior numero di questioni sono i primi due.
Riguardo al diritto di ammissione probatoria occorre preliminarmente sottolineare che esso non deve degenerare in un illimitato diritto all'ammissione di ogni prova, anche perché l'affermazione di un diritto della parte va esaminata in funzione dello scopo di attuare la legge nel caso concreto.
Oltre alla necessità di rispettare le forme e i termini che influiscono normativamente sulle cadenze del procedimento ammissivo, occorre allora valutare se il mezzo e/o la fonte di prova di cui si chieda l'introduzione nel processo non siano vietati dalla legge, nonché verificare l'utilità di effettuare un dato esperimento gnoseologico.
La prova è ammessa qualora non sia vietata dalla legge e qualora risponda ai criteri di verosimiglianza, pertinenza e rilevanza.
Il diritto alla prova contraria sembrerebbe da ammettere in maniera automatica. Manca però il parametro della rilevanza che non è detto sia automaticamente presente. Infatti non è detto che la prova contraria sia idonea a smentire l'esito della prova diretta.
Solo in un ordinamento processuale improntato al principio del libero convincimento del giudice ha senso parlare di diritto alla prova. Quest'ultimo infatti si trova in contrasto con i sistemi tanto di prova legale quanto di convincimento intimo.
Per quanto riguarda l'assunzione probatoria, è su di essa che sono sorte le maggiori difficoltà.

Se si considerassero gli artt. 111,3 Cost., 6,3 lett. d Conv. eur. dir. uomo e 14,3 lett. e Patto intern. dir. civ. pol., apparirebbe evidente il contrasto tra tali disposizioni e la tesi per la quale si ritenesse che il diritto alla prova sarebbe garantito attraverso il contraddittorio sull'elemento di prova (debole --> relativo alla valutazione offerta al giudice dalle parti, resa non alla loro presenza).
Nel contraddittorio per l'elemento di prova (forte --> finalizzato all'ottenimento del dato conoscitivo su cui fondare la decisione) le parti contribuiscono nel momento in cui il teste rende la sua dichiarazione.
La Corte europea dei diritti dell'uomo, pur negando la legittimità di un contraddittorio esclusivamente volto al vaglio di un elemento di prova già acquisito da una delle parti in assenza dell'altra o dal solo giudice nella fase istruttoria, non ritiene essenziale l'instaurazione di un contraddittorio diretto all'introduzione nel processo dell'elemento di prova. Tra un contraddittorio debole e un contraddittorio forte, essa reputa sufficiente percorrere una via intermedia.
Dalla Corte europea dei diritti dell'uomo viene considerata ineludibile la garanzia che l'imputato possa guardare negli occhi chi abbia una deposizione contro di lui poi utilizzata in maniera determinante per decidere e possa contestargli le affermazioni rese in una fase precedente.
La Corte europea consente in udienza l'utilizzo a fini di prova di dichiarazioni accusatorie rese nel corso delle indagini preliminari agli organi inquirenti da un testimone che le abbia successivamente ritrattate in sede dibattimentale…nella misura in cui l'esame dibattimentale del testimone abbia garantito alla difesa la possibilità di contestare il contenuto delle sue precedenti dichiarazioni.
Art. 111,4 Cost.: "il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nelle formazione della prova". Ciò significa che deve essere garantito il contraddittorio nella fase anteriore alla decisione.
Tale articolo esclude il contraddittorio debole.
Resterebbe però costituzionalmente sostenibile reputare che la formula "contraddittorio nella formazione della prova" legittimi tanto il contraddittorio almeno differito sulla fonte quanto quello per l'elemento di prova, ma ad alcune condizioni:
- se la locuzione in oggetto fosse intesa come "contraddittorio nella formazione dell'elemento di prova";
- se si escludesse un'interpretazione dell'art. 111,4 Cost. in funzione restrittiva, in base alla quale si ritenesse con un'argomentazione a contrario che, qualora il dichiarante accettasse di sottoporsi all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore, allora le sue precedenti dichiarazioni sarebbero sempre pienamente utilizzabili a fini decisori;
- se ci si rifiutasse di impiegare le nozioni appositamente formulate di prova complessa o di valutazione congiunta, attraverso cui si è cercato di sostenere che la versione riferita durante le indagini e utilizzata per contestare la difforme dichiarazione dibattimentale diverrebbe recuperabile per l'itinerario decisorio in quanto comunque costituente una parte, richiamata durante il contraddittorio, di una prova da valutare bella sua interezza.

Ma rimarrebbe da risolvere un ulteriore problema riguardante il vocabolo prova. Esso è riconducibile fondamentalmente a due eccezioni, indicate nella lingua inglese con due termini differenti: evidence e proof.
Con evidence si individua la prova come esperimento gnoseologico diretto alla verifica di un enunciato fattuale.
Con proof si designa invece quando si era denominato conclusione probatoria, cioè la prova come epilogo conoscitivo ottenuto dal giudice, dopo che questi abbia ritenuto che l'esperimento sia stato concludente allo scopo di verificare un'affermazione fattuale, così da essere utilizzato per la pronuncia.
Qualora si intendesse formazione della prova come formazione dell'elemento acquisito attraverso un esperimento gnoseologico si avrebbero conseguenze diverse in tema di contraddittorio da quelle che deriverebbero dall'interpretazione della medesima formula come formazione dell'elemento acquisito e rientrante nella valutazione positiva di concludenza.
Nel primo caso il contraddittorio dovrebbe essere previsto per qualunque elemento di prova, pure se assunto nella fase delle investigazioni e indipendentemente dal suo utilizzo per la pronuncia del giudice; nel secondo, il contraddittorio sarebbe garantito soltanto quando un elemento di prova fosse impiegato per la decisione, restando ancora da precisare se quest'ultima debba essere di qualsiasi tipo.
La l. n.63 del 2001 ha offerto un'attuazione dell'art. 111 Cost. orientata nel senso di un'interpretazione in linea di principio restrittiva. Il contraddittorio forte vale solo per le decisioni di proscioglimento o di condanna.