Commento di Salvatore De Vitis sul controllo giudiziario nelle spa

La norma si occupa del controllo giudiziario nella spa. Il procedimento si applica, ora, sia alle spa che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio che a quelle a ristretta base azionaria e alle sapa (per il richiamo del 2454), e alle cooperative (per il 2545-quinquies-decies). Non si è ritenuto di riprodurre la norma anche per le srl, cosa che invece accadeva espressamente con la vecchia disciplina (il 2488, per le srl, richiamava proprio il 2409), inoltre il 2476 (responsabilità per gli amministratori di srl) introduce una fase cautelare tipica per le srl, che non ha nulla a che fare col 2409; ancora, per il 2409 occorre il requisito del danno solo potenziale, mentre per il 2476 il danno già verificato (che i soci abbiano già agito in giudizio contro gli amministratori e siano emerse già delle gravi irregolarità che giustificano l’applicazione della misura cautelare prevista).
La novità più importante è rappresentata dalla necessità che le irregolarità compiute dagli amministratori “possono arrecare danno alla società”.
Dall’analisi letterale della norma si evince che, per attivare il controllo giudiziario e gli eventuali provvedimenti conseguenti, sia necessario che: gli amministratori abbiano commesso gravi irregolarità nella gestione; tali irregolarità possano arrecare danno alla società. Dunque è necessaria la grave irregolarità, ma non che il danno si sia già verificato (ma ciò non vuol dire che il procedimento non si possa attivare se il danno si è già verificato).
La nuova norma tende, da un verso, a restringere il suo campo di applicazione, e, da un altro, ad allargarlo: il controllo potrà essere attivato solo quando vi sia un pregiudizio che possa avere effetti negativi sul patrimonio della società, e non quando le irregolarità, pur incidendo su interessi della società, non investano profili patrimoniali pregiudizievoli (ciò è importante perché molte ipotesi che in passato giustificavano la denuncia al tribunale ora sono assolutamente improponibili perché irrilevanti ai fini dell’interesse alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale); per contro, molte ipotesi, che in passato non lo erano, sono ora causa di attivazione del controllo giudiziario; si tratta di tutte quelle irregolarità che incidono sulla disciplina dell’impresa (violazione della normativa fiscale, ambientale, ecc.), prima trattate come violazioni di normative di tutela di interessi pubblicistici.
Il requisito del danno sembra orientare la ratio della norma: l’azionista o gli azionisti attivano il controllo giudiziario a tutela non di interessi propri, ma per la tutela del patrimonio sociale, per cui dall’esercizio di tale potere avranno un beneficio solo indiretto; il controllo giudiziario appare dunque come l’anticamera dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori da parte della società, con la funzione di fornire alla minoranza (o all’amministratore giudiziario, se nominato) le cognizioni occorrenti per l’esercizio di tale azione e di una eventuale azione cautelare volta a prevenire il danno non ancora verificatosi.
Il vecchio testo faceva riferimento all’“adempimento dei doveri” degli amministratori, mentre il nuovo alla “violazione dei doveri” che abbiano comportato “gravi irregolarità nella gestione” (così è più logico, perché si collegano le gravi irregolarità a violazioni, non più ad adempimenti; si fa riferimento alla “gestione”, anche se forse in modo superfluo, in quanto gli amministratori si occupano di questo; non si fa più riferimento ai sindaci, e la locuzione “gestione” vuole forse proprio esplicitare che il 2409 non si occupa più delle loro violazioni).
Con riferimento al danno “per una o più società controllate”, va rilevato che il semplice pregiudizio potenziale a carico della controllata potrebbe non bastare, poiché con la teoria dei vantaggi compensativi tale pregiudizio potrebbe essere neutralizzato o integralmente eliminato.