L’attributo di «privato» e di «pubblico» con riferimento all’ente

Gli attributi di «privato» e di «pubblico» assumono, rispetto agli enti, un significato omogeneo rispetto al senso odierno della più generale partizione del diritto in diritto privato e diritto pubblico.
Da questo punto di vista, il pubblico interesse non attiene ai fini dell'ente: piuttosto opera quale ragione che induce il legislatore a sottrarre al diritto comune date categorie di enti o singoli enti.
Oltre che sull'art. 11 la teoria normativa si fonda sull'art. 2461, relativo alle società per azioni di interesse nazionale, dal quale emergono i limiti di compatibilità fra la norma della società per azioni e le deroghe al diritto comune dettate da leggi speciali o singolari: la società resta tale - ossia un ente di diritto comune - nonostante la «particolare disciplina circa la gestione sociale, la trasferibilità delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori, dei sindaci e di dirigenti».
La più antica teoria del rapporto di servizio con lo Stato ha avuto il merito di spezzare, per la prima volta nella nostra tradizione giuridica, il nesso fra ente pubblico e fine pubblico; tuttavia presenta un limite, più volte segnalato in dottrina: si adatta agli enti pubblici strumentali, ma non a tutti gli enti pubblici e, in particolare, risulta inadattabile agli enti pubblici territoriali.
Un altro limite va qui messo in evidenza: un rapporto di servizio con lo Stato ben può stabilirsi - e anzi frequentemente si stabilisce - anche con enti che restano, indubitabilmente, persone giuridiche private.
È il caso delle S.p.A. in mano pubblica: la giurisprudenza non dubita che esse siano persone giuridiche private, in tutto e per tutto regolate dal c.c., anche quando si tratti di società per azioni a totale partecipazione pubblica; e tuttavia è altrettanto indubbio che esse agiscano quali strumenti dello Stato (società a partecipazione statale) o di altri enti pubblici (società a partecipazione regionale, comunale ecc.) e nell'ambito di un rapporto di servizio che, specie quando amministratori o sindaci siano di nomina pubblica, a norma degli artt. 2458 e 2459, può presentare caratteri di maggiore intensità che non rispetto ad enti sicuramente pubblici.

È degno di nota che i giudici abbiano sì utilizzato la teoria del rapporto di servizio con lo Stato, ma abbiano sentito il bisogno di utilizzarla in combinazione con la teoria normativa dell' ente pubblico.
La prima non basta a identificare con certezza un ente pubblico: non spiega perché le società per azioni in mano pubblica, sebbene operanti in un rapporto di servizio, restino enti privati, anzi di diritto comune.
Si può, con sicurezza, affermare di essere in presenza di ente pubblico solo quando si tratti di ente sottratto al diritto comune e destinato ad operare secondo regole di organizzazione e di funzionamento di diritto speciale o di diritto singolare.