Il fondamento della retroattività della legge penale favorevole

L'art. 2 co. 2-3 c.p. prevedono il principio della retroattività favorevole:
il co. 2 stabilisce l'efficacia retroattiva della c.d. abolitio criminis: qualora sopravvenga l'abrogazione di una precedente norma incriminatrice sotto la cui vigenza è stato commesso il fatto, il suo autore non potrà più essere condannato e, se è già intervenuta la condanna, ne cessano l'esecuzione e tutti gli effetti penali.  
Il co. 3 dispone che, nel caso di c.d. successione semplicemente modificativa, la legge sopravvenuta si applica retroattivamente se più favorevole rispetto a quella sotto il cui vigore è stato commesso il fatto. Con il limite, però, che non sia ancora intervenuta condanna irrevocabile, nel qual caso la situazione si è consolidata in modo definitivo.

La retroattività della legge favorevole costituisce una deroga al principio  ex art. 11 disp. prel.: deroga assolutamente legittima dato il rango di legge ordinaria proprio di quel principio.

Problema posto dalla retroattività favorevole: se a tale principio debba essere attribuito rango costituzionale pur nel silenzio della Cost., così come rango costituzionale ha l'altro principio (irretroattività sfavorevole) che regola l'efficacia della legge penale nel tempo. Al quesito si può rispondere accertando la ratio e la funzione del principio di retroattività più favorevole.

Ancora recentemente la Corte cost. ha escluso che il principio della retroattività della legge più favorevole possa essere annoverato tra quelli costituzionali: «dalla lettura dell'art. 25.2 della Costituzione, emerge che solo il principio di irretroattività della legge penale incriminatrice ha acquistato valenza costituzionale ma non quello della retroattività della legge più favorevole al reo.
Da ciò consegue che, come deve essere ritenuto conforme al richiamato disposto costituzionale il principio della retroattività della disposizione più favorevole, alla stessa conclusione dovrà pervenirsi in ordine alla legge che preveda la irretroattività delle norme favorevoli».
Tuttavia, il fondamento della retroattività favorevole deve essere ravvisato nel superiore principio di eguaglianza.  
Esigenza di non differenziarne il trattamento rispetto al soggetto che commette lo stesso fatto dopo che sia intervenuta l'abolitio criminis.  L'individuazione del principio di eguaglianza di trattamento quale fondamento della retroattività favorevole comporta talune importanti implicazioni di ordine politico-costituzionale.

UGUAGLIANZA DI TRATTAMENTO ED ESIGENZE TEMPORANEE

1_ Affermare l'esigenza dell'eguaglianza di trattamento tra chi ha commesso bensì lo stesso fatto materiale, ma essendo quest'ultimo una volta vietato e l'altra permesso, significa negare ogni rilevanza discriminante alla mera inosservanza della legge incriminatrice. Si consideri: Tizio ha commesso il fatto Al durante la vigenza della legge che lo vietava. Caio commette lo stesso fatto A2 dopo l'abrogazione della legge incriminatrice. 1 fatti sono gli stessi e dunque meritano l’eguale trattamento disposto dalla legge successiva. Si potrebbe però obiettare che i 2 fatti in realtà non sono proprio gli stessi, poiché A1 realizza una inosservanza di legge che A2 non implica. Ma, per contro, non c’è dubbio che la valutazione giuridica del fatto successivo alla abolitio criminis è nel senso della obiettiva inoffensività del fatto e che questa valutazione non può non investire anche il fatto A1.

2_ La derivazione della retroattività favorevole dal principio dell’uguaglianza di trattamento implica la possibilità che la disciplina dell’abolitio criminis possa andare incontro a deroghe del tutto legittime costituzionalmente in quanto fondate su interessi o ragioni giustificatrici obiettivamente “ragionevoli”. È il caso delle leggi eccezionali e temporanee.
L’art. 2.4 cp stabilisce che la disciplina della retroattività favorevole non si applica alle leggi eccezionali temporanee, in quanto entrambe presentano un periodo di vigenze predeterminato o predeterminabile a priori, in quanto destinato a perdere vigore o con la scadenza del termine finale o con il venire meno della situazione eccezionale in relazione alla quale furono emanate.