Il fondamento della irretroattività della legge penale sfavorevole

1_ La irretroattività della norma penale incriminatrice, o sfavorevole, è coerente al principio generale per cui la legge non dispone che per l'avvenire.
La funzione ordinante del diritto e l’esigenza di sicurezza nei rapporti giuridici conducono all'affermazione che "la legge non dispone che per l'avvenire".  In assenza di una previa disciplina giuridica, non solo i rapporti sociali non potranno conformarsi a un modello normativa che non esiste, ma soprattutto quegli stessi rapporti si troverebbero esposti ad un'insostenibile instabilità se ad essi dovesse applicarsi retroattivamente una disciplina successiva. Dunque, al fondo del problema della efficacia della legge nel tempo, sta la contrapposizione tra esigenze di giustizia sostanziale ed esigenze di sicurezza giuridica.
Nel nostro ordinamento, il bilanciamento tra queste esigenze contrapposte è avvenuto privilegiando evidentemente quelle della sicurezza giuridica: «la legge non dispone che per l'avvenire» (art. 11 disp. prel.). Ma, tuttavia, un certo spazio al riconoscimento anche delle contrapposte esigenze di giustizia sostanziale esiste nella misura in cui il principio di irretroattività della legge è derogabile dal legislatore, essendo esso affermato a livello esclusivamente di legge ordinaria.
In diritto penale, invece, l’irretroattività (sfavorevole) diventa incondizionata in quanto da sempre prevista a livello costituzionale. Sebbene la successione delle leggi penali rimane fondamentalmente ispirata all’inderogabilità del principio di irretroattività sfavorevole, anche nel diritto penale si riscontrano le esigenze di giustizia sostanziale.

esigenze interne al funzionamento della sanzione criminale

2_ A proposito della irretroattività della norma penale incriminatrice non sono mancate opinioni che l’hanno ricondotta ad esigenze interne al funzionamento della sanzione criminale.
(a)in tale prospettiva il principio della irretroattività della legge incriminatrice è stato ricondotto al “superiore” principio di colpevolezza => l’esistenza previa della norma incriminatrice costituirebbe una condizione imprescindibile affinché sia possibile ipotizzare al momento del fatto un atteggiamento colpevole del soggetto agente.
(b)principio della irretroattività della legge incriminatrice collegato alla funzione di prevenzione generale propria del precetto penale => ovviamente solo una norma già esistente al momento del fatto potrà svolgere la funzione di orientare il comportamento dei consociati funzionando come strumento intimidativo di disincentivazione.

natura afflittiva e eliminativa della sanzione criminale

3_ Il fondamento più profondo della irretroattività sfavorevole risiede in esigenze di garanzia derivanti dalla natura afflittiva e in qualche modo eliminativa della sanzione criminale.
L’irretroattività si pone come una garanzia tendente non già ad affermare il primato del legislatore, ma a contenere i possibili arbitri proprio da parte di quest’ultimo.
Altra garanzia è quella relativa al rapporto tra cittadino e autorità ideologicamente ispirata al rispetto dell’individuo, così che il cittadino, tenuto per un verso a subire le conseguenze previste dalla legge in virtù della sua obbligatorietà, deve per altro verso essere messo in condizioni di adeguarsi o meno alla legge, cioè decidere se assoggettarsi o meno alle conseguenze “obbligatorie” della legge.
La irretroattività è, dunque, una condizione oggettiva indispensabile all'esercizio di quella libertà di scelta del cittadino => l'irretroattività della norma incriminatrice è il riconoscimento della libertà di autodeterminazione individuale all'interno dell'obbligatorietà della legge penale.