Il giudice nella sentenza costitutiva

Il giudice nella sentenza costitutiva

Nella sentenza costitutiva il giudice pro­duce il nuovo effetto solo dopo che ne ha accertato la necessità giuridica, com­piendo una normale operazione di sussunzione giuridica, che consiste nell'iden­tificare una determinata fattispecie concreta con una fattispecie astratta prevista in una norma giuridica o, se si vuole, ponendosi da un altro punto di vista, nel­l'applicare la legge ai fatti affermati e provati in giudizio.
Peraltro, l'ordinamento può scegliere anche un diverso modo per giungere al medesimo obiettivo, riconoscendo all'interessato alla modificazione giuridica un vero e proprio diritto soggettivo, ossia un diritto potestativo, dal cui esercizio scaturirà l'effetto sostanziale, senza bisogno di intraprendere la via del giudizio.
In tal caso siamo in presenza di una situazione ancora diversa, perché qui il legislatore non pretende che, prima della modificazione giuridica, un giudice ac­certi il verificarsi dei suoi presupposti normativamente previsti, ma concede all'interessato un potere unilaterale, un diritto al cui esercizio il controinteressato sarà semplicemente soggetto.
Allora un'attività giurisdizionale è concepibile in una fase successiva all'intervenuta modificazione giuridica ed essa non sarà stimolata dall'interessato alla modificazione, che ha già realizzato il suo interes­se, bensì da colui che è stato a questa soggetto, il quale potrà agire per far accer­tare la violazione di qualche previsione di legge, per negare che sussistessero i presupposti dell'esercitato potere o per contestarne le modalità di esercizio.

ESEMPIO.

L’ART. 1456 C.C.

Si pensi al disposto dell'art. 1456 c.c.: “I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbliga­zione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. / In questo caso, la risolu­zione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all'altra che inten­de valersi della clausola risolutiva”.
La differenza tra le diverse situazioni che l'ordinamento costruisce pur in riferimento alla stessa ipotesi di fondo è eviden­te. Se, in riferimento ad un contratto a prestazioni corrispettive, uno dei contra­enti non adempie alle sue obbligazioni, l'altro ha sempre "diritto" alla risolu­zione del contratto - art. 1453 c.c. (restando ovviamente ferma la possibilità di insistere per l'adempimento, come preve­de lo stesso art.), ove l'inadempimento non abbia scarsa im­portanza (art. 1455 c.c.).
Ma questo "diritto" può atteggiarsi in modi diversi. Se le parti hanno inserito nel contratto la clausola risolutiva espressa, di cui al cita­to art. 1456 c.c., allora l'interessato è titolare di un potere di modificazione uni­laterale, direi di un vero diritto soggettivo sostanziale, che, come tutti i diritti soggettivi, può trovare la sua realizzazione a prescindere da un processo, la cui instaurazione sarà al più stimolata da colui che ha subito la già prodotta modifi­cazione, al fine di farne verificare i presupposti.
Se, invece, le parti non hanno previsto questa clausola, allora l'interessato ha un "diritto" alla risoluzione che si risolve solo, in mancanza di cooperazione dell'altro, nella possibilità di agire in giudizio per ottenere, in ipotesi, una sentenza che, accertati i presupposti di legge, produrrà la risoluzione del contratto, una sentenza, quindi, costitutiva.

ESEMPIO.

LICENZIAMENTO DEL PRESTATORE DI LAVORO

Si pensi ancora all'importante caso del licenziamento del prestatore di lavoro subordinato. Nel nostro sistema il licenziamento è ammissibile solo se sussiste una giusta causa o un giustificato motivo oggettivo. Se si verifica uno di questi presupposti, il datore di lavoro, che voglia risolvere il rapporto, non deve rivol­gersi ad un giudice per realizzare il suo interesse, perché l'ordinamento gli attri­buisce un potere di modificazione unilaterale: il potere di licenziare.
Anche qui la legge collega la modificazione a certi presupposti, ma non si ritiene necessa­ria una previa verifica, ad opera del giudice, del loro verificarsi: il datore eserci­terà il potere di licenziare assumendosi la responsabilità della loro esistenza e con ciò egli produrrà unilateralmente la risoluzione del rapporto e un controllo giudiziario si avrà solo, eventualmente, in seguito, ove il lavoratore licenziato vorrà impugnare il già avvenuto licenziamento.