Tecniche di produzione degli effetti sostanziali: Norma – fatto – potere sull’an – effetto

La norma detta essa stessa la disciplina degli interessi in conflitto in ordine ai beni, individuando le situazioni soggettive di pretesa, facoltà, obbligo, soggezione che si ricollegano a determinati fatti, ma il prodursi di tali effetti è subordinato all'esercizio del potere sostanziale (discrezionale solo quanto all'an, non quanto al contenuto degli effetti che invece è tutto previsto dalla norma) unilaterale di parte di attribuire rilevanza al fatto.
È opportuna una prima rapida esemplificazione:
- L'art. 1454 c.c. prevede, in ipotesi di inadempimento grave di una delle parti di un contratto a prestazioni corrispettive, che l'altra parte abbia il potere di provocare, in via stragiudiziale, è unilateralmente la risoluzione del contratto attraverso la messa in moto di un procedimento complesso (cosiddetta diffida ad adempiere) di cui è parte integrante la dichiarazione, atto di esercizio di un vero e proprio potere sostanziale, che, decorso inutilmente il termine assegnato, il contratto si intenderà risolto.
- L'art. 2286 c.c. attribuisce, nelle società di persone con più di due soci, alla maggioranza dei soci il potere di escludere il socio resosi gravemente inadempiente alle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale: anche qui fatto "grave inadempimento" determina la risoluzione del rapporto sociale a danno del socio inadempiente solo a seguito dell'esercizio da parte della maggioranza dei soci del potere di attribuire rilevanza al fatto inadempimento grave.
- Il fatto "giusta causa" o "giustificato motivo" determina risoluzione del rapporto di lavoro in danno del lavoratore, solo a seguito dell'esercizio da parte del datore di lavoro del potere di attribuire rilevanza fatti di tale specie: solo a seguito dell'atto di licenziamento.
- Si pensi infine alla annullabilità del contratto fatta valere dalla parte obbligata che non abbia ancora adempiuto: anche quell'effetto estinzione o impedimento dell'obbligazione inadempiuta a non consegue automaticamente all'incapacità, al dolo, all'errore o alla violenza, ma si verifica solo a seguito dell'esercizio del potere, riservato alla parte interessata, di attribuire rilevanza giuridica a tali fatti estintivi o impeditivi.

In tutte queste ipotesi l'effetto giuridico dell'acquisto, dell'impedimento o dell'estinzione del diritto non consegue automaticamente ai fatti costitutivi, impeditivi o estintivi previsti dalla norma, ma si verifica solo a seguito dell'esercizio di un vero e proprio potere sostanziale, riservato alla parte interessata, di attribuire rilevanza a tali fatti.
È questo il settore dei diritti potestativi sostanziali.
In ipotesi di questa specie l'esigenza di ricorrere al processo sorge dall'incertezza nelle relazioni sociali causata da contestazioni da parte del destinatario passivo circa:
- l'esistenza dei fatti cui l'esercizio del potere pretende dare rilevanza, o;
- la legittimità formale (o procedimentale se del caso) delle modalità di esercizio del potere.
Gli sforzi effettuati dalla dottrina per qualificare il diritto potestativo quale vero e proprio diritto soggettivo sono idonei a far sorgere la domanda circa la possibilità o no di ritenere che nei fenomeni ora in esame l'oggetto del processo sia costituito non dalle situazioni soggettive modificate, impedite o estinte a seguito dell'esercizio del potere sostanziale di attribuire rilevanza ai relativi fatti modificativi, impeditivi o estintivi, bensì l'esistenza o no del solo diritto potestativo sostanziale.
Come è pacifico che oggetto del processo, diritto fatto valere in giudizio è l'effetto giuridico, la situazione giuridica soggettiva, ma i fatti o la norma, così mi sembra dovrebbe essere egualmente pacifico che il diritto potestativo sostanziale, una volta esercitato, si pone allo stesso livello cui si pongono i fatti e le norme: e pertanto oggetto del processo possono essere solo le situazioni soggettive modificate, impedite o estinte a seguito della rilevanza attribuita ai relativi fatti modificativi, impeditivi o estintivi dall'esercizio del diritto potestativo.
Il diritto potestativo sostanziale, quindi, almeno dopo il suo esercizio, non sembra possedere l'autonomia necessaria a costituire il diritto fatto valere in giudizio: l'oggetto del processo e del giudicato.