Norma – fatto – potere sull'an – accertamento giudiziale – effetto

Come nell'ipotesi precedente, è la norma che detta la disciplina degli interessi in conflitto in ordine ai beni, individuando le situazioni soggettive di pretesa, facoltà, obbligo, soggezione che si ricollegano a determinati fatti, ma il prodursi di tali effetti è subordinato non solo all'esercizio di un potere sostanziale (discrezionale solo quanto all’an) di parte per attribuire rilevanza al fatto, ma anche il previo accertamento giudiziale dell'esistenza dei fatti stessi.
L'accertamento giudiziale diviene elemento della fattispecie sostanziale cui il legislatore ricollega il prodursi di effetti giuridici.
Secondo la ricostruzione tradizionale questo sarebbe il settore delle azioni costitutive, caratterizzata dalla circostanza che oggetto del processo sarebbe un diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale.
Dati sicuri e dati problematici della riflessione dottrinale sul cosiddetto diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale: in particolare l'oggetto del processo e del giudicato
L'ampia riflessione svolta dalla dottrina ha evidenziato una serie di dati:
Il diritto potestativo necessario esercizio giudiziale è, alla stessa stregua del diritto potestativo sostanziale, un vero e proprio potere caratterizzato dalla piena discrezionalità del titolare in ordine al suo esercizio o no.
Il diritto potestativo necessario esercizio giudiziale si distingue dal diritto processuale di azione (diritto che spesso è configurato proprio come un diritto potestativo); posto infatti che il bene protetto dal diritto d'azione è l'aspirazione ad un provvedimento di merito quale che sia e non ad un provvedimento di merito favorevole all'attore, ne segue la necessità logica di ricollegare il diritto d'azione alla mera affermazione di esistenza del diritto sostanziale fatto valere in giudizio e non alla sua effettiva esistenza.
Il diritto potestativo necessario esercizio giudiziale, come il diritto potestativo sostanziale, si distingue dall'autonomia privata e dal potere amministrativo in senso proprio perché, a differenza di questi ultimi, è caratterizzato da una discrezionalità che concerne solo l’an del suo esercizio è non anche la determinazione del contenuto degli effetti giuridici.
A differenza dei tre dati riassunti sopra, che possono essere considerati relativamente sicuri, estremamente problematica è l'individuazione della situazione soggettiva oggetto del processo e del giudicato nelle ipotesi in cui sia applicabile la sequela norma – fatto – potere sull’an – accertamento giudiziale – effetto.
Necessità di sottoporre a revisione critica la categoria delle azioni costitutive
Nella categoria delle azioni costitutive la dottrina tradizionale suole ricomprendere un complesso di ipotesi (spesso tra loro notevolmente eterogenei) che vanno dalle azioni dirette ad ottenere la cosiddetta esecuzione specifica dell'obbligo contrattuale o legale di concludere un contratto, alle azioni di annullamento, rescissione, risoluzione per inadempimento dei contratti, di scioglimento del matrimonio, di disconoscimento della paternità, di impugnazione del riconoscimento per effetto di veridicità, ecc…
I tempi sono maturi per una radicale revisione dell'apparentemente unitaria categoria delle azioni costitutive.
Revisione che deve essere condotta sceverando, per un verso, le ipotesi di cosiddette azioni costitutive rivolte ad assicurare la realizzazione coattiva di vere e proprie pretese all'adempimento di obblighi consistenti nell'emanazione di dichiarazioni di volontà, per altro verso, tra azioni costitutive dirette a produrre effetti sostanziali e conseguibili anche in via di autonomia privata e azioni costitutive dirette a produrre effetti sostanziali che non sarebbero conseguibili in via di autonomia privata.
La conclusione ultima di un riesame che mi accingo a compiere sarà, se non l'eliminazione, il ridimensionamento della categoria delle azioni costitutive e soprattutto della rilevanza del diritto potestativo al necessario esercizio giudiziale.