Diritto dei servizi pubblici:

 
 
 
Diritto dei servizi pubblici
di Michele Fanelli
 
Appunti dalle lezioni di diritto dei servizi pubblici su:
 
1) Evoluzione e trasformazione della disciplina dei servizi pubblici
2) I singoli mercati di servizio pubblico
3) Il funzionamento della regolazione
 
Università: Università degli Studi della Tuscia
Facoltà: Economia1. Temi e problemi del diritto dei servizi pubblici
 
 
A partire dalla seconda metà dell’800, la disciplina dei servizi pubblici ha subito una mutazione che ha
riguardato sia le modalità di intervento dello Stato nella sfera economica del paese, sia le varie sfaccettature
dell’attività di erogazione dei servizi di interesse della collettività. 
In particolare, all’inizio vi era uno “Stato Guardiano Notturno”, che si asteneva totalmente dall’intervenire
nelle faccende economiche private e che, attraverso poteri unilaterali ed esecutivi, si metteva in una
posizione di forza nei confronti dei cittadini: attraverso i  vari Ministeri, infatti, venivano espletate le
cosiddette funzioni di ordine dello Stato, e l’attività svolta da questo era legata all’emanazioni di
Provvedimenti nei confronti dei cittadini, i quali potevano rivolgersi al Giudice per far valere eventuali
interessi oppositori. 
Con il passaggio al ‘900 l’attività dello Stato non si limita più ad interventi di ordine, ma nel cosiddetto
“Stato Erogatore di Servizi” (o Stato Pluriclasse) l’attenzione si sposta sull’erogazione di quei servizi che
servono alla collettività per raggiungere un buon livello di convivenza civile e un buon livello di sviluppo
economico. Nascono figure ibride, tra il diritto pubblico speciale (che caratterizzava lo Stato Guardiano
Notturno) e il diritto privato, gli Enti Pubblici Economici, i quali rappresentano uno strumento d’azione più
snello rispetto ai Ministeri, e si comincia a dare delle concessioni ai privati per intraprendere attività
imprenditoriale in alcuni settori di interesse pubblico (es. energia, acqua, trasporti, etc..). In questa fase, lo
Stato diventa erogatore/Fornitore materiale dei servizi pubblici. 
Successivamente lo Stato diventa “Stato Regolatore”: la tendenza è quella di lasciare all’autonomia
imprenditoriale privata l’attività di erogazione dei servizi pubblici, con una figura statale volta a determinare
delle clausole d’entrata e di vera e propria regolazione del settore, accanto ad un’attività di vigilanza sul
rispetto delle norme dettate. Le strutture che vengono preposte a questo tipo di attività sono le Autorità
Indipendenti di Regolazione, le quali possono prevedere norme e caratteristiche di un settore e svolgere una
vera e propria attività di aggiudicazione nei confronti dei soggetti privati che vi operano. La popolazione,
oltre a vantare interessi oppositivi e pretenziosi nei confronti dell’operato della PA, comincia ad acquisire
altri diritti, come ad esempio il diritto alla trasparenza sull’attività svolta in un determinato settore, alla
partecipazione, alle Carte dei Servizi, Etc.. 
A questo punto, occorre stabilire il significato della nozione di Servizio Pubblico. A differenza
dell’ordinamento francese, padre del concetto attuale di Servizio Pubblico, che aveva un’ampia visione del
SP, nel nostro ordinamento troviamo 2 nozioni: la Soggettiva, che vede il SP come l’oggetto dell’attività
svolta da un Ente Pubblico (l’attenzione è posta sul soggetto erogatore); la Oggettiva, tuttora in uso, che
prescinde dalla natura giuridica del soggetto erogatore e che pone l’attenzione sul fine, ossia la
“soddisfazione di un interesse collettivo” (può essere distinta a seconda che il servizio sia di carattere sociale
oppure economico). 
La nozione derivante dal diritto comunitario, invece, riguarda il Sevizio Universale, ossia una prestazione
che deve essere garantita a tutti i cittadini a prezzi ragionevoli ed a condizioni accessibili. 
Michele Fanelli Sezione Appunti
Diritto dei servizi pubblici 2. Il regime tradizionale di riserva e gestione pubblica
 
 
Il regime tradizionale ha caratterizzato l’area dei servizi pubblici a partire dalla fine dell’800 fino agli anni
’30, in cui si è assistito ad un intervento statale in vari settori, dai trasporti ferroviari, alle linee telefoniche o
agli enti locali per quanto riguardava l’erogazione di servizi pubblici. 
L’erogazione vera e propria, in questa fase, avveniva tramite degli Enti Pubblici, i quali erano regolati da
norme legislative di tipo pubblicistico, ma potevano usare anche strumenti di diritto privato. 
L’ingerenza dello Stato nell’economia si caratterizzava per tre aspetti fondamentali: 
-> la Riserva Originaria, mediante la quale lo Stato escludeva ai privati la possibilità di svolgere attività
imprenditoriale in determinati settori, come la telefonia, il trasporto marittimo, le radio, le acque, il trasporto
aereo. L’unico gestore di questi settori poteva essere lo Stato. 
-> il Regime Autorizzatorio, mediante il quale l’accesso ad un determinato settore veniva subordinato
all’emanazione di una autorizzazione per lo svolgimento di una attività. In questo modo, la PA poteva
controllare l’accesso in determinati settori in cui erano presenti dei monopoli, come le assicurazioni, il
credito, il commercio, etc.. Inoltre, il livello di discrezionalità nella concessione di autorizzazioni era
altissimo perché si andava a controllare il merito delle richieste, e non l’esistenza di requisiti minimi come
avviene ai giorni nostri. 
il Dirigismo, che presuppone che una certa attività svolta sia finalizzata a fini di interesse pubblico. 
 
Come già accennato, in questi anni c’è una proliferazione di Enti Pubblici, chiamati “di Privilegio”, in
quanto non erano vincolati al rispetto di tutte le norme pubblicistiche, ma potevano usare anche strumenti di
diritto privato, in modo da assicurare più velocità d’azione e più flessibilità. 
La funzione di questi enti era quella di erogare il servizio, ma anche di stabilire le norme di regolazione del
settore interessato. 
Importante novità di questa fase storica è la nascita di SPA con Partecipazione Pubblica accanto a degli Enti
Pubblici di Gestione(Holding), i quali gestivano le partecipazioni statali nelle società per azioni in questione
(Es. IRI, ENI, etc..). 
Negli anni successivi, viene introdotto il Ministero delle Partecipazioni Statali, che ha il compito di dare un
indirizzo unitario alle varie SPA Partecipate. Il controllo, in questa fase, si dice di tipo indiretto, in quanto il
Ministero indirizza l’economia coordinando l’operato e le scelte delle varie Holding, le quali controllano le
numerose SPA Partecipate. Oggi, le Partecipazioni Statali sono in mano al Ministero dell’Economia, infatti
il controllo statale si dice diretto. 
 
Possiamo affermare che i 2 caratteri principali del regime tradizionale sono: 
- la Riserva Originaria, prevista dall’Art. 43 della Costituzione, che prevede l’eliminazione della possibilità
di svolgere attività imprenditoriale, in certi settori ed a condizioni espressamente previste (servizi pubblici
essenziali, fonti di energia, situazioni di monopolio; mediante esproprio e successivo indennizzo; con riserva
di legge). 
Michele Fanelli Sezione Appunti
Diritto dei servizi pubblici - La Gestione Pubblica, la quale può essere: 
° Diretta, attraverso l’utilizzo di Imprese Organo, non fornite di personalità giuridica, costituite da Uffici
Ministeriali, ma autonomi e distaccati dal punto di vista gestionale; 
° Indiretta, attraverso entità distinte dall’apparato ministeriale statale e fornite di personalità giuridica, ossia: 
* Enti Pubblici; 
* SPA a cui viene data una Concessione, che possono essere: 
--  In mano pubblica, ossia controllate dalle Holding in maniera sostanziale e private dal punto di vista della
natura giuridica; 
--  Non in mano pubblica, sostanzialmente e giuridicamente private. 
 
Gli obbiettivi di questo tipo di regime erano il perseguimento di fini di interesse pubblico, garanzia di
fruizione dei servizi pubblici per tutti i cittadini a prezzi accettabili, sviluppo economico e sociale. 
Ma con l’avvento del diritto comunitario, lo scenario normativo subisce un cambiamento molto importante.  
 
Il Trattato CE: 
-> all’Art. 295, stabilisce il “Principio di Irrilevanza del Regime Pubblico o Privato della Proprietà delle
Imprese”, ossia toglie un primo ostacolo all’applicazione delle norme comunitarie in un sistema
caratterizzato da un regime pubblicistico volto a proteggere i vari monopoli statali costituitisi;  
-> all’Art. 86, stabilisce che deve essere introdotto il regime di concorrenza anche per i settori dei servizi
pubblici, con alcune deroghe che soprattutto all’inizio vennero prese come salvagente dalla PA per aggirare
la norma in questione.  
 
Negli anni successivi, però, la CE imporrà una interpretazione della norma diversa, che toglierà
discrezionalità di decisione agli Stati su quali dovevano essere i settori concorrenziali e quali invece no. 
Michele Fanelli Sezione Appunti
Diritto dei servizi pubblici 3. Le trasformazioni dei servizi pubblici. Le privatizzazioni formali
e sostanziali
 
 
Le privatizzazioni riguardano la trasformazione di un soggetto erogatore di servizi pubblici, da pubblico a
privato. Furono fatte per vari motivi, ad esempio per ridurre l’entità dell’indebitamento pubblico attraverso
una riduzione della spesa pubblica, oppure per ricercare modelli gestionali più efficienti, ma soprattutto per
l’influenza del diritto comunitario che prevede un preminente processo di liberalizzazione dei settori dei SP. 
 
Distinguiamo 2 tipi di privatizzazioni: 
-> Formale, ossia che riguarda la trasformazione della veste giuridica del soggetto erogatore, che può essere
fatta tramite: 
° Una trasformazione diretta di una impresa pubblica in una SPA; 
° Una trasformazione di un Ente Pubblico Economico in una SPA. 
Con la privatizzazione formale, il proprietario del capitale sociale del soggetto erogatore diventa il Ministero
dell’Economia, il quale detiene il controllo sulla gestione. 
Le tecniche che furono usate per questo processo erano contenute nella L 359/’92, ed in particolare si
stabiliva una privatizzazione immediata speciale, riservata a particolari soggetti esplicitamente previsti, ossia
IRI, ENEL, ENI, INA; stabiliva inoltre una privatizzazione ordinaria, riferita a tutti gli altri Enti Pubblici, la
quale avviene solamente a seguito di una delibera del CIPE. 
 
I problemi che sorgono al momento di una privatizzazione formale sono essenzialmente 2: 
* l’individuazione del capitale sociale dell’Ente; 
* la concessione era data per legge. 
 
-> Sostanziale, che riguarda la vendita delle partecipazioni azionarie in mano allo Stato presso ai privati,
caratterizzata da una disciplina generale, che riguarda le modalità tecniche di cessione delle partecipazioni, e
da una disciplina speciale contenuta nella L. 474/’94 , che riguarda le società che esercitano attività di SP.
Bisogna rilevare 2 aspetti: 
° Il rapporto tra privatizzazione sostanziale e istituzione delle autorità di regolazione del settore: è necessario
istituire una Autorità Autonoma di Regolazione del settore, in via preliminare solo quando la dismissione
comporta la perdita del controllo da parte dello Stato sulla società erogatrice, e la dismissione riguarda delle
società alla quale siano assegnati poteri speciali e che operino in regime di regolazione tariffaria. 
° La Golden Share: è un potere speciale che lo Stato si attribuisce quando perde il controllo di Enti esercenti
attività di servizio pubblico. Prevede l’attribuzione di 4 poteri speciali in capo al Ministero dell’Economia: 
-- Opposizione all’assunzione di partecipazioni superiori al 5%(ventesima parte) del capitale sociale da parte
di altri soggetti; 
-- Opposizione alla conclusione di accordi che coinvolgano il 5% del capitale sociale; 
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