I servizi pubblici locali

La nozione di servizio pubblico ha 2 teorie:
--> soggettiva, riguardante la connessione tra l’attività di erogazione di SP e il pubblico potere;
--> oggettiva, riguardante l’erogazione di prestazione di carattere sociale, ossia finalizzate allo sviluppo economico e civile della comunità.
Nell’ambito dei SP Locali, la definizione soggettiva è quella prevalente, in quanto si sostiene che c’è forte connessione tra l’attività di SP Locale e l’Ente Locale stesso (Art. 112 DLGS 267/2000).
La distinzione tra SP con rilevanza economica, ossia che devono essere legati al principio della concorrenza, e quelli privi di tale rilevanza, deve essere fatta attraverso un’analisi del mercato, per individuare l’eventualità di una loro erogazione in maniera redditizia da parte di un privato.
Qualora sul mercato non sussistano le condizioni per un’apertura al principio della concorrenza, a causa della natura stessa del servizio, è prevista una “concorrenza per il mercato”, ossia assegnazione di questi servizi ai vincitori di una gara pubblica.
Per i SP Locali a rilevanza economica l’Art 113 DLGS 267/2000 prevedeva 3 modalità di assegnazione, perfettamente equiparate tra loro dal punto di vista normativo, ma non dal punto di vista della loro apertura alla concorrenza:
--> Tramite gara pubblica a S. di Capitali (“concorrenza per il mercato”). In questa modalità è prevista la costituzione di ATI, ossia gruppi di imprese che si uniscono per partecipare ad una gara pubblica alla quale, altrimenti, non avrebbero potuto partecipare per le piccole dimensioni economiche. I Bandi di Gara devono essere accessibili a tutti, non discriminatori, e devono rispettare certi limiti prefissati.
--> Senza gara pubblica a Società totalmente pubbliche (affidamento diretto). Teoricamente dovrebbe essere utilizzata solo in casi eccezionali perché è la modalità più lesiva della concorrenza e fa sorgere conflitti d’interesse. La norma pone tre requisiti indispensabili all’uso di tale modalità:
* L’ente pubblico (PA), titolare del capitale della società Affidataria del servizio pubblico locale, deve esercitare un “Controllo Analogo” a quello esercitato sui propri servizi dal punto di vista della gestione;
* Il 100% del Capitale Sociale dell’Affidatario deve essere in mano pubblica per evitare che soggetti privati, eventualmente proprietari di una fetta del capitale, si avvantaggino ingiustificatamente del regime privilegiato concesso;
* La parte più importante del fatturato (80%) dell’Affidatario deve provenire dall’ente (PA) che gli ha affidato il servizio.
--> A Società di Capitali con capitale misto, ossia pubblico e privato. In particolare, il socio privato è scelto tramite gara pubblica(1^ modalità), e successivamente c’è l’affidamento diretto alla società mista. Esistono, però, 3 filoni interpretativi al riguardo:
° Restrittivo, che prevede una gara pubblica, al posto dell’affidamento diretto che fa perdere di valore la gara effettuata per la scelta del soggetto privato, anche nella fase dell’assegnazione del servizio (è la visione più liberale);
° Non Restrittivo, che prevede l’assegnazione diretta alla società a capitale misto (visione della dottrina);
° Intermedio, che prevede l’affidamento diretto solo a certe condizioni, ossia:
- “ Che si contemperino le due precedenti interpretazioni e si stabiliscano, al momento della gara per la scelta del privato, anche le modalità di affidamento del servizio, la durata dell’incarico, etc… Si prevede, quindi, un’unica gara pubblica per la scelta del privato e contemporaneo affidamento del servizio, e una scelta periodica del privato tramite una nuova gara pubblica.”
L’orientamento intermedio è stato accolto dal Consiglio di Stato nel 2008.
Nel 2008, invece, con il DL 112/2008 che ha modificato il TUEL, è stata data priorità “in via ordinaria” all’utilizzo della prima modalità di assegnazione, che è la più liberista e aperta alla concorrenza, e in deroga, per esigenze di “non remuneratività del servizio” e contestuale non efficiente ricorso al libero mercato, all’utilizzo dell’assegnazione diretta sempre, però, nel rispetto di alcuni principi previsti a livello comunitario che servano a dare trasparenza sull’operato della PA.