Commento di Giuseppe Positano all’art. 2390: interpretazione drastica del divieto di concorrenza

Il problema più delicato del vecchio 2390 era quello dell’applicabilità del divieto anche alle ipotesi di assunzione della qualità di amministratore o dirigente in società di capitali concorrente. La maggior parte degli interpreti riteneva che costituisse l’esercizio di un’attività per conto di terzi, e quindi violazione del 2390. In particolare, per alcuni si violava il divieto solo quando alla carica fosse connesso un effettivo potere di gestione, quale quella di amministratore unico, delegato o membro del comitato esecutivo, per altri si violava in ogni caso, con la sola assunzione della carica (amministrativa o dirigenziale) in altra società concorrente. Il legislatore, col nuovo testo, prende la seconda posizione, quella più drastica. La scelta è in linea con le conclusioni raggiunte dalla dottrina in tema di delega, cioè: la delega non priva il cda della competenza ad intervenire nella gestione attiva e ad impartire all’organo direttivo disposizioni vincolanti, quindi non rimuove negli amministratori quegli stimoli psicologici ad agire in senso divergente dall’interesse sociale.
Con riguardo ai gruppi di società, essendo le società partecipanti sottoposte a direzione unitaria si ritiene che ciò impedisca che fra le stesse si possa instaurare un rapporto concorrenziale.
La locuzione “salvo autorizzazione dell’assemblea” rimane inalterata rispetto al testo previgente, e lascia invariati i dubbi circa le modalità di manifestazione di questa autorizzazione, quindi resta dubbia l’ammissibilità di una autorizzazione “implicita” o “tacita” nelle ipotesi in cui l’attività concorrenziale sia preesistente alla nomina dell’amministratore. Per alcuni l’autorizzazione deve ritenersi implicita nella deliberazione di nomina, a patto che l’amministratore abbia dato informazione delle attività concorrenti esercitate e dell’intenzione di continuarne l’esercizio.
Non si dice nulla sulla possibilità di ulteriori ipotesi di rimozione convenzionale del divieto di concorrenza, così resta controversa la legittimità di una clausola statutaria di esonero. L’opinione prevalente ne riconosce piena validità, così come per le clausole che rendessero maggiormente gravoso il divieto di concorrenza, dal momento che il divieto è disposto a favore dell’interesse della società, ed è quindi naturale che questa possa rinunciare a tale tutela preventiva, così come aumentarla.