Commento di Ferruccio Auletta all’art. 2393 bis: differenze tra art. 129 Tuf e art. 2393 bis

L’articolo risulta dall’attuazione della legge delega che prescriveva al Governo di “consentire l’azione sociale di responsabilità da parte di una minoranza dei soci, rappresentativa di una quota congrua del capitale sociale idonea al fine di evitare l’insorgenza di una eccessiva conflittualità tra i soci”.
In realtà si tratta del semplice ampliamento di una disposizione già presente nell’ordinamento giuridico (d.lgs. 58/1998, art. 129 “Azione sociale di responsabilità”, Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria), che riporta pressoché lo stesso testo.
“1. Tanti soci, iscritti da almeno sei mesi nel libro dei soci, che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale o la minore percentuale stabilita nell'atto costitutivo possono esercitare l'azione sociale di responsabilità contro gli amministratori, i sindaci e i direttori generali, anche se la società è in liquidazione. La società deve essere chiamata in giudizio. Se l'azione è esercitata nei confronti degli amministratori o dei direttori generali, l'atto di citazione è notificato alla società anche in persona del presidente del collegio sindacale.
2. I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o piu' rappresentanti comuni per l'esercizio della stessa e per il compimento degli atti conseguenti. La società può rinunziare all'azione o transigere ai sensi dell'articolo 2393 del codice civile purchè non vi sia il voto contrario di tanti soci che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale.
3. In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito dell'escussione degli stessi.”
Il 2393-bis si applica alle spa non quotate, e alle quotate solo parzialmente, solo nella misura in cui non risulti incompatibile con la normativa dell’art. 129 sopra richiamato.
La prima differenza significativa risiede nella previsione di anteriorità, rispetto al momento di inizio della lite, della persistenza del quorum statutario abilitante a promuovere l’azione; il quorum dev’essere raggiunto con soci iscritti nel libro soci da almeno 6 mesi (questo perché nelle società non quotate non sussiste la probabilità di rastrellamenti azionari finalizzati esclusivamente a dar vita alla controversia sulla responsabilità).
Poi, la possibilità di innalzamento da 1/5 (minimo ex lege) a 1/3 (massimo ex lege) vale solo per le non quotate e non diffuse in misura rilevante (per le quotate, invece, la possibilità è opposta, ossia di abbassamento da 1/20 in giù).
Per il 2393-bis, gli attori dell’azione devono, al momento della decisione, la qualità di socio; per l’art. 129, invece, è sufficiente disponibilità ad altro titolo (come, ad esempio, creditore pignoratizio) della quota azionaria, ossia il titolo di socio può anche sopravvenire in corso di causa (a meno che non ne sia stata previamente rilevata e dichiarata la mancanza). Comunque, qualora il titolo di socio dovesse venir meno dopo il momento della proposizione della domanda, il possesso del titolo solo al momento della proposizione stessa non basterà a consentire la decisione di merito.