Commento di Ferruccio Auletta all’art. 2393: responsabilità in caso di liquidazione, fallimento, amministrazione straordinaria

Per quando riguarda il nuovo comma 3, vanno indicati alcuni aspetti. In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario. Questa è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita (che è garanzia di soci e creditori). La responsabilità sorge nel momento in cui il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento della società, e si trasmette al curatore nel caso di fallimento sopravvenuto; ne consegue che la prescrizione di 5 anni decorre dal momento in cui si verifica l’insufficienza del patrimonio, che non coincide col momento in cui si determina l’insolvenza, ma può essere anteriore o, più spesso, posteriore alla dichiarazione di fallimento. Sembra quindi che l’efficacia dell’innovazione riguardi solo le ipotesi di dissesto patrimoniale che si traducono in procedura di insolvenza. Vi è sospensione della prescrizione per permanenza in carica dell’amministratore.
Con riguardo, infine, all’innovazione del comma 5, solo l’assemblea può promuovere, rinunciare o effettuare una transazione per l’azione di responsabilità; la rinuncia o la transazione effettuate senza la preventiva delibera assembleare sono affette non da mera annullabilità per difetto di capacità a contrattare, bensì da nullità assoluta e insanabile, deducibile da chiunque ne abbia interesse e rilevabile d’ufficio. Già il vecchio testo conteneva una maggioranza, per promuovere l’azione, inferiore a quella prevista per mettervi fine (rinuncia o transazione, c.d. diritto di veto). Per le società emittenti azioni quotate in mercati regolamentati, il diritto di azione e il diritto di veto sono entrambi riconosciuti ad una quota di capitale pari al 5 per cento; tuttavia il diritto di azione può prevedere in atto costitutivo (oggi statuto) una quota di capitale inferiore, e manca una disposizione che specifichi se, in tal caso, la minore percentuale competa, o meno, anche al diritto di veto. L’orientamento prevalente prevede la possibilità di abbassare la soglia (per il diritto d’azione) a patto che si diminuisca anche la seconda (diritto di veto). Va precisato che la rinuncia non si riferisce alla mera rinuncia agli atti del giudizio (che non estingue mai l’azione, necessiterebbe di accettazione delle parti costituite aventi interesse alla prosecuzione), bensì alla sola rinuncia all’azione (definitiva e unilaterale dismissione del potere).
Per l’art. 223-bis, comma 4, att. trans., l’eventuale minor percentuale di capitale che abilita al promovimento non determina automaticamente, come invece sarà dal 1° Gennaio 2004, l’abbassamento sotto il 5% della quota di capitale che impedisce la rinuncia o la transazione dell’azione.