Commento di Ferruccio Auletta all’art. 2393: responsabilità degli organi sociali

Le modifiche al testo previgente sono di grande importanza, e appaiono autorizzate dai seguenti principi della legge delega: “definire con chiarezza e precisione le responsabilità degli organi sociali” (per i commi 2 e 3), e “individuare limiti e condizioni in presenza dei quali sono applicabili a società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio norme inderogabili” (per il comma 5).
Le modifiche dei commi 2 e 3 accolgono l’orientamento che si era diffuso in giurisprudenza, ossia: l’azione di responsabilità può essere fondata anche su fatti diversi da quelli esaminati dall’assemblea, e il termine quinquennale di prescrizione per l’esercizio dell’azione da parte del curatore decorre dal momento in cui risulti che il patrimonio sociale fatto valere è insufficiente al soddisfacimento dei creditori sociali, con onere della prova relativa all’intempestività di spettanza dell’amministratore convenuto.
Ciò non sembra in linea col disposto della legge delega, lasciando esposti gli amministratori ad azioni fondate su elementi estranei al dibattito assembleare che deve costituirne presupposto indefettibile. La giustificazione è stata annunciata dal Governo, ossia evitare indebite estensioni di responsabilità che, soprattutto nelle procedure concorsuali, veniva ad essere sostanzialmente oggettiva, cosicché le persone più consapevoli non accettavano o mantenevano incarichi in situazioni di rischio di procedure concorsuali.
La modifica del comma 5 è invece un adeguamento alle disposizioni già in essere per le società con azioni quotate.
Con riferimento all’innovazione del comma 2, il giudice ha l’onere di verificare che l’azione di responsabilità verso l’amministratore sia presente nell’elenco delle materie all’ordine del giorno della deliberazione che la approva (che approva l’azione di responsabilità). La discussione sul promovimento dell’azione può avvenire durante, o fuori, la discussione della delibera di bilancio; in entrambi i casi, questa è sempre necessaria poiché dà legittimazione ed efficacia alla costituzione in giudizio della società. Tuttavia, nel caso in cui la deliberazione fosse presa fuori dalla discussione della delibera del bilancio, l’iscrizione dell’azione di responsabilità nelle materie all’ordine del giorno si rende necessaria per la possibilità di incrementare i fatti imputabili oltre l’anno contabile di riferimento, cosicché un’assemblea ad hoc potrà essere svolta su invito del giudice.
La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso, l'assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori (comma 5).