La nozione di negozio fiduciario

Diverso dalla simulazione è anche il negozio fiduciario: in tal caso un contraente (fiduciante) trasferisce all’altro (fiduciario) un diritto con un’attribuzione piena nei confronti dei terzi, ma delimitata nel suo contenuto interno da un pactum fiduciae ove si prevede un obbligo del fiduciario di tenere un certo comportamento.
Non esiste, quindi, la divergenza fra realtà ed apparenza che caratterizza la simulazione.
Sin dal diritto romano si suole distinguere due figure, la fiducia cum creditore e cum amico.
È evidente la funzione di garanzia cui è destinata la fiducia cum creditore: il debitore trasferisce un suo bene al creditore con l’intesa fiduciaria che questi lo restituirà al momento in cui si verifichi l’adempimento.
Più articolata è la serie di case riconducibili alla fiducia cum amico.
La storia ci tramanda l’esempio di chi, per il timore di rappresaglie o altro, trasferisce a un amico dei beni con l’intesa che, passato il pericolo, questi restituirà quando ha ricevuto.
Ma nell’odierna vita economica sono frequenti intestazioni fiduciarie di pacchetti azionari, di quote sociali o di altri titoli a società, disciplinate per legge, le quali assumono l’obbligo di gestire tali beni e di restituirli in un tempo prefissato.
Gli elementi caratteristici del negozio fiduciario sono dunque i seguenti:
- il trasferimento fiduciario di un diritto pieno e illimitato nei confronti dei terzi;
- l’esistenza di un patto fiduciario, che ha effetto solo fra le parti contraenti e non nei confronti dei terzi, con il quale si limita il potere del fiduciario, obbligato a tenere un certo contegno;
- la cosiddetta potestà d’abuso del fiduciario: il pactum fiduciario non è opponibile ai terzi sicché è possibile che il fiduciario usi del proprio potere in modo diverso da quanto le parti abbiano pattuito.
Il fiduciante potrà, in tal caso, agire contro il fiduciario per il risarcimento dei danni da lui cagionati per la violazione del pactum fiduciae e, qualora sia possibile e ricorrano i presupposti di applicabilità dell’art. 2932 c.c., potrà anche ottenere una sentenza che costituisca il titolo per ritrasferire il bene consegnato al fiduciario.
Da un punto di vista ricostruttivo, le teorie che si sono contese il campo sono sostanzialmente due: da un lato, chi ravvisa nell’istituto un negozio unitario sorretto da un’autonoma cassa, nel cui ambito il pactum fiduciae non assume autonomia strutturale; dall’altro, vi è chi individua due negozi (uno ad effetti reali e uno ad effetti obbligatori) collegati.