Titoli di credito: la consensualità

Gli autori che reputano applicabile, anche al trasferimento dei titoli di credito, la regola della consensualità, muovono, invece, da un’idea opposta: il diritto incorporato nel documento si trasferisce secondo la legge di circolazione della cartula quale bene mobile e rispetto ad essa una cosa è l’acquisto della proprietà, ed altro è l’acquisto della legittimazione.
La teoria realista non risulta convincente per almeno due motivazioni: è da escludere anzitutto che la circolazione del titolo assuma l’unico significato di circolazione della legittimazione; titolarità e legittimazione possono separarsi ed è possibile far valere un’appartenenza del titolo priva di possesso, provando il fatto costitutivo del proprio diritto.
Si ipotizza da altri un tertium genus tra il procedimento consensuale e reale nella conclusione del contratto traslativo dei titoli di credito: in tal caso l’accordo senza la consegna produrrebbe solo effetti obbligatori, attribuendo all’acquirente il diritto al trasferimento della proprietà e al venditore l’obbligo di compiere l’attività necessaria per quel risultato.
La tesi non è coerente, si osserva, con il nostro diritto positivo, per il quale l’effetto reale si produce immediatamente.
Può realizzarsi in un momento successivo quando esiste una circostanza che lo rende allo stato impossibile ma tale conseguenza è sempre riconducibile al consenso delle parti, mentre le attività esecutivi “posti in essere dal venditore non si pongono come tramite tra il contratto e l’effetto reale se non in linea di mero fatto”.
A conferma della tesi consensualistica si richiama una giurisprudenza che avverte la necessità di precisi criteri di orientamento, forniti tuttora, si osserva, dal principio consensualistico che non è né declamazione inutile né, al contrario, dogma assoluto, ma riveste un ruolo importante e decisivo tutte le volte che si debba risolvere un problema di produzione degli effetti giuridici.
Resta da precisare se il principio consensualistico e la regola dell’art. 1376 c.c. sia inderogabile, ma di ciò ci occuperemo più avanti.
Come si è già ricordato, il consenso non produce effetti negoziali nei confronti dei terzi e non è sufficiente di per sé a disciplinare la circolazione dei beni.
L’accordo relativo al trasferimento senza la traditio determina l’acquisto del diritto in capo al compratore che può rivendicarono e difenderlo in giudizio con un’azione cautelare.
Il suo titolo non è opponibile e cioè non è in grado, di per sé, di prevalere su altri incompatibili.
La legge dà risposte diverse ai diversi problemi di rilevanza del titolo ed occorre trattare separatamente del contrasto fra più acquirenti dal medesimo autore e della posizione dei creditori dell’alienante e dell’acquirente.