Il concetto di lacuna nel contratto

Occorre un chiarimento sul significato di “lacuna”:
- in una prima accezione essa si identifica con situazione della vita che sfugge al sistema normativo, una assenza di norme.
In questo senso si attribuisce al giudice il potere di creare il diritto per il caso singolo o di sostituirsi alle parti nella individuazione del contenuto del contratto.
Il pericolo è in entrambi i casi enorme;
- esiste un altro significato di “lacuna”; il sistema positivo è completo, non esiste uno spazio giuridico vuoto, ma casomai in difetto di previsione specifica, una lacuna in senso tecnico, da colmare con un procedimento analogico o con un’integrazione suppletiva rimessa nel contratto ad un lavoro di ricerca del senso più rispondente ad un’attività corretta delle parti.
Criterio sistematico, buona fede, presunzioni, sono mezzi per colmare le lacune.
Sull’analogia legis occorre solo richiamare qui la distinzione fra diritto speciale e diritto eccezionale: il diritto speciale si contrappone al diritto comune, è un modo più specializzato di regolare ipotesi che rientrerebbero in quelle più ampie del diritto comune (ciò che conta è che tale diritto non contrasta con i principi della materia ma li specifica, da qui la possibilità di una sua applicazione analogica); il diritto eccezionale è composto da precetti che correggono la portata delle norme di un determinato sistema sottraendo all’operatività di esse una parte delle loro previsioni (introducono un fattore di diseguaglianza di trattamento ed è ovvio che sia esclusa la loro estensione analogica)
Il ruolo dei principi nell’analogia iuris è assai diverso per la legge e per il contratto, ma il tema può essere affrontato ancora insieme.
Il codice Albertino addotta una posizione singolare e aperta parlando di principi generali del diritto.
Sul finire dell’800 si affermano tesi volte a positivizzare i principi per evitare che essi assumano un ambito troppo elastico e l’art. 12 prel. c.c. fa riferimento ai principi dell’ordinamento positivo dello Stato.
Si è voluto assegnare solo al diritto positivo il compito di assicurare la completezza del sistema mortificando l’attività dell’interprete.
Il richiamo necessario alla Costituzione repubblicana successiva al codice civile non fornisce solo un sistema di valori nuovo e diverso sul piano interno.
All’art. 11 cost. si dice che l’Italia “consente alle limitazioni di sovranità”, sicché il contesto ordina mentale si allarga ad un sistema che trascende i confini e i limiti del diritto statale.