La forma del contratto: art. 1325 n.4 c.c.

L’art. 1325 n.4 c.c. si riferisce alla forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.
Se combiniamo tale regola con l’art. 1350 c.c. si ricava che la forma è elemento essenziale quando è richiesta.
Da tale dettato normativo emergono due problemi:
- qual è il significato del possibile silenzio della legge sulla forma;
- qual è il trattamento di contratti per i quali la legge non preveda alcuna forma come requisito di validità.
Un’esemplificazione può essere utile.
Nel contratto preliminare la norma richiede la stessa forma del definitivo; ma se si tratta di accertare l’esistenza di un accordo che risolva il contratto, si pone ugualmente un problema di individuare la forma richiesta per la validità.
Sul punto vi sono state due sentenze della Cassazione:
la prima sentenza afferma che la risoluzione consensuale di un contratto che ha ad oggetto il trasferimento, la costituzione, l’estinzione di diritti reali, è soggetta al requisito della forma scritta ad substantiam; e ciò vale anche quando questo contratto sia non un definitivo, ma un preliminare, perché la ragione giustificativa dell’assoggettamento del preliminare alla forma è da ravvisarsi nell’incidenza che il preliminare ha sui diritti reali immobiliari;
una sentenza di poco successiva osserva che la risoluzione consensuale del contratto preliminare, avente ad oggetto il trasferimento di diritti reali immobiliari, non richiede la forma scritta, in quanto non produce alcun effetto di natura reale, ma solo l’estinzione delle precedenti obbligazioni.
Anche nella disciplina del mandato non è richiesta una particolare forma e si ripropongono le stesse diverse argomentazioni del preliminare.
Vi è una prima teoria che motivava l’esclusione della forma solenne in base agli effetti obbligatori del contratto e una seconda impostazione che richiede la forma quando l’incarico sia preordinato al realizzarsi di effetti reali su cose immobili o diritti reali immobiliari.
La forma è un mezzo attraverso il quale si manifesta il consenso.