Definizione di capacità giuridica e capacità d’agire

L'ente pubblico può, nello svolgimento di una attività non economica e, dunque, non privatistica, porre in essere singoli atti o singoli fatti destinati ad essere regolati dal diritto privato.
Viene sotto questo aspetto in considerazione la duplice capacità dell'ente pubblico, di diritto pubblico e di diritto privato.
La prima è una capacità speciale: l'ente pubblico può porre in essere atti amministrativi, con carattere di autoritatività, solo nei casi espressamente previsti dalla legge.
La seconda è, invece, una capacità generale, che abilita l'ente a compiere, per la realizzazione dei suoi fini istituzionali, anche atti di autonomia privata, e che lo espone, pur quando abbia posto in essere un atto autoritativo, alle conseguenze privatistiche che si ricollegano alla qualificazione dell'atto autoritativo come fatto, in particolare come fatto illecito.
L'ente pubblico può comprare anziché espropriare, prendere in locazione anziché requisire, pur là dove espresse norme di legge gli consentono di espropriare o di requisire. Sempre più di frequente espresse norme di legge prevedono l'uso del contratto, anziché dell'atto amministrativo, da parte dell'ente pubblico non economico: sono i ben noti e ormai classici casi degli appalti e delle forniture pubbliche; ma altri casi sono meno classici: cosi gli Iacp vendono, e non assegnano per atto amministrativo, gli alloggi agli «assegnatari».
Più generale regola è stata introdotta dalla l. 241/1990 relativa agli «accordi di programma» fra P.A. e privati, diretti a «determinare il contenuto discrezionale del provvedimento» e regolati dai «principi del c.c. in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili» (art. 11); norma che vale anche per gli accordi fra pubbliche amministrazioni (art. 15).