Legge Crispi, Enti pubblici e Agenzie

Alcune delucidazione sulla legge Crispi:

Domanda: ma la Legge Crispi è efficiente?
Ci si pone il problema relativo alla legge Crispi. Il problema riguarda le azioni di diritto speciale e soprattutto al proliferare degli enti pubblici in un determinato periodo storico che va dall’800 e fino agli anni 80’-90 riguarda la sospensione quanto possibile di questi enti pubblici. Relativamente alla sospensione quando si è  parlato delle vicende di carattere monetario c’è stata la riduzione della quantità del numero di  enti pubblici che operavano nello Stato ci sono due avvenimenti che hanno determinato questo:
In primo luogo  perché le opere di efficienza , i servizi alla persona erano svolte da enti ad hoc. quando entrano in vigore tutti quei servizi che riguardano la persona che erano attribuiti a soggetti che lo Stato creava e che appartengono appunto agli enti pubblici;
In secondo luogo entrata in vigore delle regioni a statuto ordinario nel 1972
Sempre nell’ambito relativo al numero di enti pubblici c’è la LEGGE CRISPI del 1890 prestando particolare attenzione all’art.1 il quale dice:
“Sono istituzioni di beneficenza soggette alla presente legge le opere pie ed ogni altro ente morale che abbia in tutto od in parte per fine: a) di prestare assistenza ai poveri, tanto in stato di sanità quanto di malattia; b) di procurarne l’educazione,l’istruzione, l’avviamento a qualche professione, arte o mestiere, od in qualsiasi altro modo il miglioramento morale ed economico. La presente legge non innova alle disposizioni delle leggi che regolano gli istituti scolastici, di risparmio, di
previdenza, di cooperazione e di credito”
Dice che l’opera o i servizi assistenza e beneficenza spettano a soggetti pubblici è lo Stato che si occupa dei medesimi. Poi l’art. parla delle c.d. (cosi dette) opere pie  cioè opere di assistenza che non sono svolte  dallo Stato ma anche dalla Chiesa. Con quella legge si prevedeva che fosse lo Stato, i soggetti pubblici, gli istituti pubblici  a occuparsi dei  servizi alla persona a livello di beneficenza e di assistenza. Quindi la legge del 1890 non fa altro che applicare a livello di diritto positivo cioè di legge scritta, di legge formale dello Stato un principio secondo il quale  la cura per così dire del le persone che non riescono a provvedere da sé autonomamente perché non ne hanno la possibilità devono fare riferimento allo Stato. Infatti lo Stato deve intervenire e colmare le lacune sociali e personali. Nel 1890 nella prospettiva detta prima di un intervento che va a decurtare il numero, la presenza di questi enti pubblici che svolgono oltre l’attività economica anche attività di assistenza e beneficenza e con l’entrata in vigore delle regioni a statuto ordinario (1972) c’è quest’altro episodio relativo al 1988. La Corte Costituzionale interviene su questa legge del 1890 (episodio significativo che incide negativamente sulla presenza   di questi enti di beneficenza, di questi istituti pubblici di beneficienza e  di assistenza). Quindi con l’istituzione delle regioni a statuto ordinario (1972)intervento della Corte Costituzionale 1988 periodo in cui diciamo la presenza dello Stato a tutti i livelli  inizia ad avere un carattere più recettivo mentre presenza più massiccia l’autonomia privata. Quindi nel 1988 la Corte Costituzionale interviene sulla Legge Crispi del 1890 dicendo in particolar modo sull’art.1 dicendo che è costituzionalmente illegittimo la previsione dell’art.1nella misura di cui appunto dispone che le c.d. opere pie siano qualificate come istituti pubblici di assistenza e beneficenza. ciò che dice la legge rispetto alla costituzione. Cosa dice la Corte Costituzionale del 1988?Dice che l’assistenza privata delle persone è libera. Dice che è illegittima la legge perché? L’assistenza alle persone, ai vigenti,ai meno abbienti ai bisognosi è “di competenza dello Stato” quando poi non è vero. Non è prerogativa dello Stato preoccuparsi di intervenire a sostegno  dei bisognosi perché l’art.38 della Costituzione ultimo comma(in cui la Corte Costituzionale deve decidere se valutare la legittimità se la legge è conforme alla Costituzione)afferma:
art. 38
Ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere ha diritto al mantenimento e all'assistenza sociale.
I lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria.
Gli inabili ed i minorati hanno diritto all'educazione e all'avviamento professionale.
Ai compiti previsti in questo articolo provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato.
L'assistenza privata è libera.

In particolar modo nell’art. 38 ultimo comma dice che l’assistenza privata è libera.  La Costituzione non dice che l’assistenza delle persone è prerogativa dello Stato. Però se c’è una legge che mi dice che tutte queste opere, tutte le persone che svolgono assistenza e beneficenza, tutte le organizzazioni tutte le associazioni sono istituti pubblici nel momento in cui si svolge quella attività  vieni considerato come pubblico (Cioè quindi è pubblico appartiene allo Stato la cura delle persone). La Corte Costituzionale la considera illegittima come legge rispetto alla Costituzione perché la medesima stabilisce,codifica il principio opposto che l’assistenza privata è libera. Infatti il privato non viene considerato come pubblico perché svolge quelle determinate opere. Se la legge vi dice che le opere pie vengono considerate come pubbliche cioè si occupano di volontariato devono necessariamente assumere la forma di istituti, istituzioni pubbliche quindi sono attratti dalla sfera di diritto pubblico ma ciò non è vero questo è fatto anche dai privati. Quindi anche i privati hanno la libertà costituzionalmente riconosciuta, di organizzarsi e di fornire servizi all’esterno. Questo intervento della Corte è coerente con un ulteriore fatto storico di qualche anno prima dell’entrata in vigore del regime delle regioni a Statuto ordinario cioè è avvenuta la decurtazione di questi enti, istituti pubblici che per quanti ce fossero stati fornivano assistenza ecc. Ad un certo punto nel ‘900 di questo in parte se ne occupano le regioni e dall’altra parte ciò non toglie che gli istituti vari possono organizzarsi e fornire assistenza e beneficenza alle persone senza con ciò essere qualificati come istituti pubblici.

Ogni ente quel soggetto giuridico del nostro ordinamento  viene classificato sia come ente pubblico e sia come ente privato. L’ente pubblico in quanto tale deve eseguire istituzionalmente -parlo in questo caso di funzionalizzazione- cioè vuol dire che quell’ente pubblico è funzionalmente deputato al perseguimento di interessi collettivi cioè FUNZIONALIZZATO. Cioè gli enti che perseguono gli interessi pubblici in quanto tali devono perseguire in teressi. I medesimi nascono per STATUTO dove soggetti collettivi,enti e istituti pubblici devono istituzionalmente perseguire interesse pubblico. Chiaramente non tutti gli enti che operano che pullulano nel nostro ordinamento sono enti pubblici. Quando si parla di enti ci si riferisce a quegli enti che hanno personalità giuridica cioè quell’ente giuridico che ha un’autonomia patrimoniale perfetta cioè il patrimonio del socio è svincolato dalla società (come ad esempio di una S.p.A. che svolge un attività petrolifera  essa è un ente privato). Per questo è importante  il concetto di funzionalizzazione perché può accadere che un ente privato (come le società) nasce dal Codice Civile può accadere che svolga attività pubblica cioè svolga un’attività destinata al pubblico: privati concessionari di pubblici servizi. La Pubblica Amministrazione ad oggi quante gare d’appalto indicono? Ci sono gare d’appalto in cui partecipa una società ad esempio la realizzazione del ponte di Messina come si realizza? Si realizza una gara d’appalto ad evidenza pubblica cui partecipano società private ad esempio si pensi pure ai servizi di trasporto di pulizia universitarie in cui nel caso di quest’ultime si bandisce una gara in cui partecipano tante società pubbliche, tante società private ad esempio imprenditori privati e imprenditori commerciali si occupano di pulizie, del servizio mensa che è svolto da un determinato imprenditore che gestisce servizi di ristorazione oppure per la costruzione del ponte di Messina vincerà l’imprenditore che avrà presentato un’offerta migliore che è un soggetto privato. Ad esempio il servizio mensa vinto da un imprenditore che gestisce servizi di ristorazione seppur è un imprenditore privato il medesimo garantisce un servizio non per se stessa ma per la collettività studentesca per soddisfare un interesse che non è privato ma pubblico. L’università non è in grado di fornire un servizio ma vi può fornire il docente, tutto ciò che avete bisogno dal punto di vista didattico ma chiaramente non può fornirvi il servizio mensa  x offrire un servizio mensa agli studenti fa un’indagine di mercato e va a pescare l’offerta per  il servizio mensa migliore cioè l’offerta più economicamente più vantaggiosa. Però è vero che c’è un imprenditore commerciale che svolge questo servizio ma è fornito indirettamente dall’università. Quindi in questo caso c’è un imprenditore privato, c’è un soggetto privato che è formato dalle norme civilistiche, che si trova nel mercato e ora si trova in un altro contesto cioè l’università sta garantendo un servizio e viene scelto. Il medesimo non sta operando in un ottica privatistica ma si rivolge al pubblico: è concessionario di un servizio pubblico. Quindi c’è un rapporto tra pubblico e privato. Se qualora questo imprenditore privato mirasse a massimizzare il proprio interesse lucrativo e se si trova a svolgere questo interesse tramite la collettività che succede? Quando aderisce ad una gara non deve perseguire il proprio interesse lucrativo ma deve stare attento a ciò che fa perché è un servizio rivolto alla collettività.


La legge 241/1990

L’imprenditore che cosa deve fare massimizzare il proprio profitto o pensare che stia svolgendo un servizio pubblico? Non è casuale che la legge 241/1990 a seguito della riforma del 2005 abbia previsto all’art.1 comma ter prevede:
Art. 1 (Princípi generali dell'attività amministrativa)
1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princípi dell'ordinamento comunitario.
(comma così modificato dall'articolo 1, comma 1, legge n. 15 del 2005 poi dall'articolo 7, comma 1, legge n. 69 del 2009)
1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
(comma introdotto dall'articolo 1, comma 1, lettera b), legge n. 15 del 2005)
1-ter. I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princípi di cui al comma 1.
(comma introdotto dall'articolo 1, comma 1, lettera b), legge n. 15 del 2005)
2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria.
L’art. 1 ter afferma che i soggetti privati che svolgano un pubblico servizio assicurano il rispetto dei principi cui sono assoggettati i soggetti che svolgono attività amministrativa. Prima c’era un interesse soggettivo perché il privato quando svolgeva un pubblico interesse prima del ‘900 non era possibile ma visto che oggi molto spesso sono i soggetti privati a svolgere un’attività di pubblico interesse si utilizzava il criterio soggettivo o oggettivo per vedere l’efficienza del soggetto. Infatti era la Pubblica Amministrazione a svolgere i servizi di interesse collettivo e quindi si utilizzava il criterio soggettivo era il Comune, era il Ministero nel momento in cui è un soggetto privato vi rendete conto che se vige il criterio soggettivo (ad esempio se io stabilisco per interesse perseguito-se c’è un  attività in senso lato amministrativa come attività al soddisfacimento del pubblico interesse) ci si trova spiazzati cos’è quel servizio che non nasce come ente pubblico come servizio pubblico? C’è qualche crepa nell’ordinamento? NO! Perché devo utilizzare il criterio oggettivo. Qual è l’interesse percepito? Se il mio interesse è quello del bene pubblico che per quanto privato quel soggetto possa essere -perché nell’ordinamento sulla base della legge, del codice civile- persegue un  pubblico interesse deve seguire le normative che sono previste per la P.A. Ciò che è importante capire qual è il target dell’attività svolta, la destinazione più il soggetto di per se.


Le Agenzie

Nel ’97 sulla base di quella legge di delega  per il riordino dell’organizzazione amministrativa dello Stato (il dlg. del ’97 la legge delega) delegava il governo in qualche modo di dare gli atti necessari a riordinare, a razionalizzare l’organizzazione amministrativa dello Stato a partire dai Ministeri( che è prevista l’articolazione dei Ministeri in dipartimenti e direttori generali presenti al vertice dei dipartimenti). In questo processo di riorganizzazione sarebbero dovuti rientrare la previsione delle cosidette agenzie  di queste strutture amministrative che sono caratterizzate:
Alta organizzazione;
Grande versatilità cioè la capacità di affacciarsi con più amministrazioni;
Caratterizzate da un’attività che non è di carattere autoritativo;
Esse sono strutture organizzative di raccordo. Sono amministrazioni del corpo dello Stato. Esse hanno una loro struttura amministrativa (che assume le fattezze del corpo umano). Le amministrazioni per far funzionare piedi e braccia  hanno bisogno delle “articolazioni” per farle muovere in maniera armonica e quindi il compito è affidato all’agenzia che sono strutture di raccordo (ad esempio come le agenzie del demanio). Esse svolgono un’attività non autoritativa.
(n.b.la prossima volta si parlerà con questo assistente delle autorità amministrative indipendenti ad esempio antitrust ecc.)


Che cos’è la Rai?

E ‘ un ente pubblico quindi ente collettivo;
Che forma assume? S.p.A. quindi  è un soggetto privato
Ci sono due aspetti:
1. Svolge un  servizio pubblico;
2. Un altro aspetto nell’ottica formale e sostanziale: la disciplina dell’ Sp.A. la trovo nel Codice Civile. C’è però un problema della partecipazione la RAI si è qualificata probabilmente come una sorta di impresa pubblica. Si tratta di vere e proprie società costituite ad hoc aventi forma, disciplina di diritto privato ma che sono istituzionalmente deputate, destinate a svolgere per Statuto per servizio, un’opera una qualche attività rivolta al pubblico quindi persegue un fine pubblico (tipico esempio della MEDIASET che è un S.p.A. solo che il medesimo è l’imprenditore commerciale propriamente detto quindi è unente amministrativo e può trasmettere sul televisore tutto ciò che vuole quando c’è un interesse di fondo che è quello lucrativo. Quindi avere più attività per massimizzare l’interesse).  
 E’ particolare la struttura della RAI è una sorta di impresa pubblica perché partecipata in maniera totalitaria  dal Ministero dell’Economia del Tesoro, partecipata forse al 99% dal Ministero dell’Economia. E’ uno dei casi lampanti che ha una veste privatistica ma pubblica perché? Non soltanto persegue un servizio rivolto alla collettività il fine non è soltanto lucrativo ma è un fine pubblico. Non è un fine privatistico come nel caso quello dei soci della MEDIASET. Si aggiunge che la partecipazione non sia di soci privati ma del Ministero. Finchè la RAI  sarà finanziata dallo Stato finchè sarà finanziata dal Ministero a mettere a disposizione  a fornire i fondi è chiaro che il fine pubblico diventa invalicabile. In una democrazia reale, vera che la televisione debba essere lottizzata non è corretta. Il vero interesse degli italiani è l’informazione reale, pluralistica e veritiera. Quanto la RAI (che viene considerata come una sorta di “impresa sociale” è una società ibrida perché è un ente pubblico e una S.p.A. ) quanto Mediaset entrambi gli operatori televisivi sono sottoposti ad un controllo, ad un monitoraggio continuo di altri soggetti particolari: uno di questi è l’AGICOM (Autorità per la Garanzia delle Comunicazioni) cioè il garante delle Comunicazioni come ad esempio c’è l’ANTITRUST (che è il garante per la concorrenza del mercato cioè il soggetto preposto alla tutela di una concorrenza leale del Mercato).L’AGICOM si occupa di monitorare costantemente gli operatori del mercato televisivo e attua una posizione di garanzia. L’aspetto peculiare -come l’antitrust- sono strutture organizzative che non soltanto sono autonome cioè hanno un’autonomia organizzativa e gestionale ma sono caratterizzate da un altro concetto: dipendente. Cosa vuol dire? Autonomia non vuol dire l’assenza di qualunque legame, di qualunque cordone con un qualche altro potere (il potere politico)vuol dire la capacità di organizzarsi e di gestire da se a parte che ci sia un potere sovraordinato che mi dica come organizzarmi. Si è parlato ieri dell’autonomia amministrativa dello Stato. Perché dello Stato? Perché tutto ciò che nasceva per lo Stato veniva municipalizzato le autorità, le amministrazioni dello Stato erano clienti che hanno aperto imprese amministrative autonome devono dar conto all’ente che le ha sostituite al Comune, alla provincia. Queste autorità indipendenti non soltanto sono autonome ma anche indipendenti perché sono libere da qualsiasi condizionamento politico. Indipendenza è un concetto arelazionale cioè assenza di qualunque relazione di qualunque rapporto di condizionamento, di potere politico sovraordinato sono libere tanto nella capacità organizzativa, tanto nell’assumere scelte che non devono tener conto della maggioranza politica del momento e degli schieramenti politici. Si occupa come nell’ipotesi dell’AGICOM di garantire che i soggetti del mercato radio-televisivo si comportino correttamente.