Fonti dell'ordinamento comunitario e contrarietà della legge nazionale rispetto al diritto comunitario

Fonti ordinamento comunitario

L’ordinamento comunitario è un argomento molto particolare. Nel ’57 quando vennero istituite la CECA, l’EURATOM e la CEE, queste erano sostanzialmente delle organizzazioni tra stati fatte per l’obiettivo precipuo di creare un mercato comune in materia di energia atomica, di circolazione delle merci e quant’altro. Con il tempo questi ordinamenti hanno espanso i loro obiettivi fino a diventare ordinamenti parastatali cioè hanno obiettivi assimilabili a quelli degli stati. Si può dire che sono una sorta di terzo genere di ordinamento a metà strada tra gli ordinamenti statali e internazionali.
Quindi il fatto che noi lo chiamiamo ordinamento giuridico è abbastanza strano perché l’ordinamento comunitario cioè la CE e poi l’UE sono nate come delle organizzazioni internazionali tra stati.
Le peculiarità più rilevanti dell’ordinamento comunitario sono sostanzialmente:
1- l’ordinamento comunitario ci attribuisce dei diritti, più in generale delle situazioni giuridiche soggettive;
2- vi dà degli strumenti per tutelare queste posizioni davanti al giudice comunitario ( ad es. se un atto delle istituzioni comunitarie vi attribuisce il diritto di avere un’agevolazione finanziaria e magari un atto italiano emanato di lì a poco vi dice che non avete diritto a quella agevolazione, si può agire o in ambito nazionale o comunitario e si riconosce il diritto di avere quei soldi );
3- attribuisce lo status di cittadini dell’Unione Europea, cioè posso andare in tutti gli stati membri senza dover esibire particolari documentazioni o senza dovermi fermare alla dogana per dichiarare cosa sto trasportando. Sono cittadino di un territorio nell’ambito di un territorio che non è più nazionale ma che adesso comprende ben 27 stati.
Quindi è un ordinamento anomalo rispetto alle organizzazioni internazionali, ed è sempre più presente nella vita i tutti i giorni fino ad arrivare ad una compenetrazione tra l’ordinamento statale e quello comunitario.
L’ordinamento comunitario ha delle fonti proprie, ha degli atti che hanno una portata precettiva cioè obbligano a fare qualcosa oppure attribuiscono la facoltà di fare qualcosa, e la caratteristica più rilevante è che nell’ordinamento comunitario c’è qualcosa che possiamo assimilare alla nostra costituzione.
Il sistema delle fonti italiano si articola in:
- Costituzione
- Leggi
- Atti avente forza di legge ( decreti legislativi e decreti legge )
- Fonti secondarie( regolamenti )
Nell’ordinamento comunitario c’è qualcosa di simile alla costituzione, cioè i trattati istitutivi della comunità europea e il trattato dell’unione europea, ma è anche vero che questi trattati sono accordi internazionali che però con il tempo sono stati caricati di un contenuto precettivo sempre più ampio fino a suggere a vera e propria costituzione dell’ordinamento comunitario. Nel trattato comunitario c’è un elencazione delle libertà fondamentali, come c’è nella nostra costituzione, una norma, che Kelsen avrebbe chiamato Grundnorm, cioè una norma produttiva delle leggi che elenca quali sono le fonti del diritto ed è l’art. 249 del trattato.
Al vertice delle fonti abbiamo il trattato CEE e dell’UE e accanto a questi accordi scritti c’è una serie di principi non scritti che si colloca alla stessa stregua dei trattati ( di elaborazione giurisprudenziale che ha elaborato la Corte di Giustizia )
- principio dell’affidamento
- principio di sussidiarietà
- principio di leale collaborazione tra le istituzioni comunitarie
Questi principi non vengono espressamente sanciti nel trattato comunitario, sono stati in parte inventati dalla Corte di Giustizia  e in larga parte mutuati dall’esperienza degli ordinamenti degli stati interni. Questi principi sono molto importanti perché sono espressi anche nell’art.1 della legge 241/90 che è la legge sul procedimento amministrativo che, dopo la modifica del 2005, ha espresso che l’azione amministrativa della pubblica amministrazione è retta anche dai principi dell’ordinamento comunitario.( quando all’esame ci chiedono Quali sono i principi che regolano l’azione amministrativa? Dobbiamo rispondere che sono anche i principi dell’ordinamento comunitario)
I principi più importanti, per questa lezione, sono quelli dell’affidamento, della sussidiarietà e della proporzionalità ( che è quello della leale collaborazione).
Il principio dell’affidamento è molto importante nell’ambito amministrativo perché il giudice amministrativo nazionale ( che di primo grado è il TAR e in grado di appello il Consiglio di Stato ) sta facendo una larga applicazione di questo principio.
Che cosa si tutela con questo principio?
Si tutela l’affidamento del privato cioè se io privato mi sono fidato di un certo esito dell’azione amministrativa, io posso agire davanti al giudice amministrativo per tutelare la mia posizione di interesse legittimo.

Esempio
Se io ho un terreno e chiedo il permesso di costruire una casa al comune, questo mi dà il permesso e io costruisco la casa e un giorno mi arriva un provvedimento di revoca del provvedimento del permesso a costruire dopo che mi era stato concesso, con questo comportamento contraddittorio l’amministrazione ha generato in voi l’affidamento nell’azione amministrativa di costruire la casa. Voi potete andare dal giudice amministrativo e impugnare quel provvedimento di revoca o annullamento a seconda del permesso di costruire e chiedere che quel provvedimento venga annullato perché ha violato il principio dell’affidamento

Quindi questo principio è stato recepito in maniera forte nel nostro ordinamento e viene applicato dal giudice amministrativo nazionale.
Questo per quanto riguarda i principi.
Il trattato e i principi rappresentano la fonte primaria, vengono chiamate anche fonti originarie perché traggono in loro stesse la forza della loro vigenza, della loro validità e della loro efficacia.
Subito dopo si collocano le fonti derivate che traggono la loro forza della loro efficacia dal trattato, menzionate nell’art. 249 de trattato CEE e si dividono in (questa non è una gerarchia, prima c’è il trattato e poi tutto il resto, prima le fonti originarie e poi quelle derivate):
- atti vincolanti: regolamenti comunitari, direttive e decisioni ( sono atti vincolanti perché contengono prescrizioni puntuali nei confronti dei destinatari)
-  atti non vincolanti: pareri e raccomandazioni.
Regolamenti: hanno una portata generale e astratta e oltre a essere direttamente applicabili sono obbligatori in tutte le loro parti o elementi, nell’ordinamento nazionale la fonte è assimilabile alla legge o agli atti aventi forza di legge.
Decisioni: hanno portata particolare e concreta si rivolgono a destinatari determinati un po’ come gli atti amministrativi nel nostro ordinamento.
Direttive: di difficile assimilazione è una fonte particolare difficilmente assimilabile perché si rivolge agli stati membri e pone in capo a loro un obiettivo ( pongono l’obbligo di risultato ) ma lascia libero lo stato per l’individuazione dei mezzi per raggiungerlo.
Esempio
Si stabilisce che uno stato deve fare in modo che nel mercato siano immesse quelle determinate quote di olio di oliva, lo stato potrà con qualunque mezzo legittimo fare in modo che non vengano superate quelle quote oliva o di latte.
Pareri: sono atti di natura politica, di indirizzo politico.
Raccomandazioni: sono atti che hanno una funzione interpretativa, devono garantire una certa interpretazione di una certa norma comunitaria.


Anticomunitarietà di una legge interna

E’ il problema di una legge che viola il diritto comunitario.
Prima però dobbiamo vedere l’efficacia diretta delle norme comunitarie, che è un argomento importante perché le fonti comunitarie sono rilevanti nel nostro ordinamento cioè sono fonti di diritto per il nostro ordinamento e per i loro soggetti.
Il problema è che non tutte queste fonti hanno efficacia diretta, i regolamenti sono direttamente applicabili  cioè possono essere applicati indipendentemente da una norma interna che ne recepisce il contenuto. Questo è già applicato nel nostro ordinamento; anche le decisioni sono direttamente applicabili perché hanno un destinatario individuato.
Esempio
Mentre con il regolamento tutti i soggetti con tali requisiti hanno diritto a una agevolazione fiscale; con la decisione, Mario Rossi ha diritto all’agevolazione fiscale.
Il problema si pone con le direttive che, come abbiamo detto, pongono un obbligo di risultato, cioè non hanno una carica precettiva molto forte, lo stato deve garantire il raggiungimento dell’obiettivo  ( quindi io cittadino molte volte non mi viene riconosciuto questo diritto da una direttiva ). Molte volte succede che le direttive secondo la Corte di Giustizia pongano norme chiare, precise e concordanti, cioè con un contenuto molto puntuale ( si dice allo stato cosa e come lo deve fare ) attribuendo dei veri e proprio diritti di cui il cittadino potrà richiederne tutela nelle sedi opportune.
L’efficacia diretta è l’attribuzione diretta di situazioni giuridiche soggettive in capo a determinati destinatari e possibilità di azionare ( cioè chiedere tutela ) quelle situazioni giuridiche stesse nelle sedi opportune. In generale se una norma comunitaria ha descrizioni chiare, precise e concordanti quella norma ha efficacia diretta e mi attribuisce un diritto che mi permette di andare da un giudice nazionale e comunitario a chiedere di tutelare quella situazione che è stata lesa.
Bisogna distinguerla poi dalla immediata applicabilità che è l’applicazione immediata senza filtri di una norma comunitaria a prescindere da un atto interno di recepimento.
L’efficacia diretta si distingue in:
-efficacia diretta verticale: è la possibilità di far valere quella situazione soggettiva che è stata riconosciuta da una norma comunitaria nei confronti di uno stato membro, va dal privato alla PA cioè va dal basso verso l’alto.  
-efficacia diretta orizzontale: possibilità di far valere quella situazione soggettiva nelle relazioni interprivatistiche cioè nei rapporti tra i cittadini, opera su un piano di eguaglianza.
Cosa succede se una legge è contraria al diritto comunitario ( per diritto comunitario intendiamo le fonti originarie e quelle derivate sino agli atti vincolanti )?
Partiamo dal principio del primato comunitario che avviene quando il diritto comunitario prevale sul diritto nazionale. Nella realtà non è sempre così.
Un conto è che il diritto comunitario deve prevalere sul diritto nazionale, un conto è effettivamente far prevalere quel  diritto nei confronti del nostro diritto. L’ordinamento comunitario è un ordinamento particolare perché è sovranazionale, che si colloca a metà strada tra un ordinamento statale e quello di un organizzazione internazionale, che impone obblighi e attribuisce diritti.
Diritti e obblighi che molto spesso possono essere in contrasto da quelli riconosciuti a livello nazionale.
Come si fa materialmente  a garantire il primato dell’ordinamento comunitario rispetto al nostro diritto?
Questo principio si rivolge per lo più a operatori giuridici interni ( giudici o P.A. ) cioè materialmente deve fare in modo che tutti quanti in quanto cittadini dell’U.E. possiamo far valere e beneficiare delle  facoltà che questi diritti ci attribuiscono.
Come facciamo?
Andiamo dal giudice nazionale, il T.A.R. per esempio.
Quindi se una qualunque fonte nazionale viola il diritto comunitario, quel provvedimento è anticomunitario e deve in qualche modo scomparire.
Chi lo deve far scomparire è il giudice o la PA o più in generale tutti gli operatori giuridici interni ( coloro che sono chiamati a applicare il diritto nazionale e comunitario ).
Nel caso di anticomunitarietà  della legge questa  deve essere disapplicata.
La Corte di Giustizia ci dice se avviene il caso in cui una legge italiana o un provvedimento viola una norma comunitaria e ce lo dice in forza del principio del primato del diritto comunitario, e questa legge o provvedimento deve essere disapplicata.
Esempio
Riprendendo l’esempio di prima, se io mi accorgo che sono passati venti anni dal permesso e arriva la revoca è stato violato il principio dell’affidamento e quindi il diritto comunitario; in questo caso o si va dalla PA e si fa un’istanza in cui si chiede di revocare in autotutela quel provvedimento oppure vado davanti al TAR e denuncio la illegittimità di quel provvedimento di revoca per anticomunitarietà, affinché sia annullato e nella sostanza disapplicato.


Sull’evoluzione della disapplicazione abbiamo varie sentenze:

La prima sentenza, sentenza Costa( le sentenze della corte di giustizia e della corte costituzionale  si chiamano con i cognomi dei ricorrenti cioè delle parti che hanno agito davanti al giudice ), viene emessa dalla corte di giustizia nel 1964 e dice che l’ordinamento comunitario è un ordinamento nuovo e originale, cioè di 3° genere perché terzo rispetto agli ordinamenti statali e nazionali, e proprio per il fatto che dà il modo di tutelare i diritti che vi ha attribuito, l’ordinamento comunitario deve prevalere su quegli interni. In generale se una legge è anticomunitaria deve essere disapplicata immediatamente.
La corte costituzionale in una sentenza precedente ( la stessa Costa ma emessa pochi mesi prima nel ‘64 ) dice esattamente il contrario, cioè se una legge nazionale contrasta con il diritto comunitario quella legge sarà disapplicata soltanto nell’ipotesi in cui la legge comunitaria sia stata emanata successivamente rispetto a quella legge.
Esempio
Se c’è una legge nazionale del 1990 che dice che posso andare a 180 i autostrada e subito dopo interviene una legge comunitaria che dice che si può andare a 220, viene disapplicata la legge nazionale.
Questo è il principio lex posterior derogat priori cioè la legge successiva abroga la precedente.
Se però la legge comunitaria è stata emanata prima della legge nazionale, la legge nazionale non viene disapplicata.
Successivamente la Corte Costituzionale in una sentenza chiamata Industrie Chimiche numero 232 del 1975, dice che è vero che la legge nazionale anticomunitaria va disapplicata sia che sia successiva o precedente rispetto a una legge comunitaria, però la disapplicazione va fatta non perché lo dica la Corte di Giustizia ma perché lo dice la Corte Costituzionale.  In altre parole quando c’è una legge nazionale che contrasta con il diritto comunitario io non devo fare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ma sollevo una questione di legittimità costituzionale alla stessa Corte Costituzionale.
Quindi quella legge deve essere sindacata nella sua legittimità costituzionale dal giudice costituzionale italiano ( Corte Costituzionale ). In altre parole c’è un problema di compatibilità costituzionale tra legge nazionale anticomunitaria  e costituzione italiana e in particolare con l’art. 10 della costituzione che è l’art. con cui nel ’48 lo stato italiano limita la proprio sovranità per aderire alle organizzazioni internazionali.
Nel 1977 la Corte di Giustizia ribadisce con la sentenza Simmenthal numero 106 che una legge italiana che è anticomunitaria va disapplicata perché lede direttamente il diritto comunitario.
Nel 1984, la Corte Costituzionale con la sentenza Granital numero 170 aderisce alla tesi della Corte di Giustizia però dice anche che l’ordinamento comunitario e quello italiano sono 2 ordinamenti distinti e autonomi quindi se c’è una legge comunitaria che viola i principi fondamentali della nostra costituzione, la corte costituzionale deve dichiarare l’illegittimità costituzionale e quindi la legge anticomunitaria deve essere disapplicata.


Approfondimenti legislativi


Articolo 249 Trattato CE

Per l'assolvimento dei loro compiti e alle condizioni contemplate dal presente trattato il Parlamento europeo congiuntamente con il Consiglio, il Consiglio e la Commissione adottano regolamenti e direttive, prendono decisioni e formulano raccomandazioni o pareri.
Il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri.
La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi.
La decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi per i destinatari da essa designati.
Le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti.


LEGGE 7 agosto 1990, n. 241

Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi
Articolo 1. (1)
(Principi generali dell'attività amministrativa)
1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princìpi dell’ordinamento comunitario.
1-bis. La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
1-ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princìpi di cui al comma 1.
2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttori.
(1) Articolo così modificato dalla Legge 11 febbraio 2005, n. 15.


Costituzione Articolo 10

L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.
La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali.
Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l'effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d'asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge.
Non è ammessa l'estradizione dello straniero per reati politici.