La riforma societaria del 2003: linee direttrici

Aumento dell'autonomia privata, in particolare quella statutaria

Prima della riforma del 2003
Le società di persona : libertà organizzativa, in ragione della responsabilità illimitata a cui erano sottoposti i soci.
L’organizzazione era libera perché i soci potevano perdere tutto a fronte del rischio di fallimento.
Le società di capitali : rigidità organizzativa, in ragione dell’autonomia patrimoniale della società.
Vigeva il principio opposto dato che – a differenza delle società di persona – il patrimonio societario era sufficiente. Queste società non si potevano discostare dal regime base dettato dalla legge a fronte del beneficio della responsabilità limitata.
Inoltre Spa e Srl erano assoggettate alla stessa disciplina.  

Dopo la riforma del 2003
USA – Ogni Paese ha una legislazione diversa. L’idea del legislatore statunitense è quella di mettere in concorrenza la legislazione dei singoli Paesi per spingere a scegliere un Paese piuttosto che un altro: corsa delle imprese verso la flessibilità e Paesi permissivi.
Anche il nostro Legislatore recepisce il messaggio americano e aumenta progressivamente il grado di autonomia delle società.
Alle società di capitali che si rivolgono al mercato dei capitali viene lasciata poca fantasia statutaria per tutelare gli investitori, quindi il grado di autonomia è ancora considerevolmente rigido.
È più flessibile, invece, per le società di capitali con pochi soci e che sono assimilabili alle società di persone: è più facile adattare la società alle proprie esigenze.
Srl e Spa hanno una disciplina diversa.
Autonomia:
- Statutaria = Forma di esercizio della libertà che riguarda un atto che ha effetto verso i terzi, il quale ha efficacia reale.
- Contrattuale = Forma di esercizio della libertà che riguarda un atto che ha effetto verso le parti. I patti parasociali sono espressione dell’autonomia contrattuale.

Aumento della flessibilità degli strumenti di finanziamento

Prima della riforma del 2003
Venivano emesse solo azioni e obbligazioni.
Bisogna considerare che questi strumenti dovevano  rispettare schemi molto rigidi, quindi non potevo chiamare azione ciò che non rispettava tutte le caratteristiche dell’azione.
Inoltre, le transazioni per lo più erano bancarie.

Dopo la riforma del 2003
Vengono inseriti numerosi strumenti di raccolta sul mercato. Si assiste pertanto non solo alla creazione di nuovi titoli atipici, ma anche alla disintermediazione bancaria: le transazipn avvengono sul mercato della borsa.

Arretramento della tutela reale (o demolitoria) e aumento della tutela reale

L’attenzione garantista che a lungo era stata assicurata dal nostro Legislatore alle minoranze, con la Riforma del 2003 viene a ridursi. Ciò fa sì che le azioni di legittimità difficilmente possono essere esperite dalle minoranze, le quali di fatto si trovano senza la possibilità di esercitare un contropotere perché è più difficile intraprendere delle impugnative.
La tutela delle minoranze, però viene monetizzata: è più facile ricorrere al risarcimento danni.
Possiamo dire che la tutela delle minoranze è divenuta illusoria, in quanto non possono più esercitare un contropotere, ma se insoddisfatte o se vengono lesi i propri diritti possono essere risarcite.

Pluralità di sistemi di amministrazione e controllo per le società di capitali

Srl - Esiste una totale libertà, addirittura l’amministrazione e il controllo societario possono essere assembleari.
Spa - Esiste una flessibilità diversa: è possibile scegliere tra 3 alternative: 1) il sistema tradizionale o latino; 2) il sistema monistico (di derivazione anglosassone e statunitense); 3) il sistema dualistico.
La società nel corso della sua storia può passare da una all’altra modalità organizzativa.          Ratio sottostante: la logica d’impresa, nel momento in cui ho un’esigenza la seguo (un’altra volta viene sottolineata la centralità della forma organizzativa). Non si tratta della logica del contratto o del soggetto.

Liberalizzazione del diritto di recesso

Prima della riforma del 2003
Logica seguita : produttivistica – il socio insofferente non può recedere, è prigioniero del proprio investimento per evitare l’impoverimento del patrimonio sociale. Prevale l’interesse della società.

Dopo la riforma del 2003
Logica adottata : razionale allocazione delle risorse/libertà di mercato – il socio insofferente può decidere si investire là dove meglio crede, quindi se c’è dissenso è bene che lo manifesti. Non potrà bloccare la società, ma è legittimato a monetizzare il proprio disappunto. Prevale l’idea di libertà di mercato su quella che la società non deve essere impoverita dal recesso del socio.

Arretramento del controllo giudiziario sulla costituzione.

Prima della riforma del 2003
Esistevano particolari cautele sulla costituzione delle società di capitali: si trattava di controlli che andavano a indagare sull’omologazione dello statuto alla legge per garantire che gli schemi rigidi dettati dalla legge fossero rispettati.
Tali controlli venivano fatti dai Tribunali, ma – anche se aumentavano la correttezza legale – rallentavano il processo di costituzione.

Dopo la riforma del 2003
Con la riforma i controlli spettanti al Tribunale, vengono affidati al notaio, il quale diventa “giudice” della legalità.
Il Tribunale interviene solo nel momento in cui esiste contrasto tra notaio e soci su alcune clausole ritenute illegittime.
Sul piano sociologico, in concreto, si tratta di una vera e propria rivoluzione, in quanto è possibile usare concretamente il potere di autonomia statutaria.
C’è da considerare inoltre che i notai potrebbero rompere l’unità degli atti costitutivi se fossero pronti a seguire le fantasie dei propri clienti.
Con il ricorso ai notai aumentano i costi di transazione.

Arretramento del controllo giudiziario sul funzionamento delle società di capitali.

Prima della riforma del 2003
Nel momento in cui si ravvisavano gravi irregolarità nella gestione della società i soci o il PM potevano denunciarle presso il Tribunale (ex art.2409 c.c.), il quale provvedeva a rimuovere gli amministratori e collegio sindacale e nei casi più gravi li sostituiva con un amministratore giudiziario.
La Magistratura, il cui compito è quello di garantire la legalità, poteva intervenire di propria iniziativa e decapitare le posizioni apicali della società.

Dopo la riforma del 2003
Oggi il potere del PM è ridotto, in quanto il suo intervento è attivabile solo su richiesta dei soci.