Costituzione di una Società Per Azioni (SpA)

Per tutte le spa è astrattamente possibile ricorre a due modi di costituzione:
- costituzione simultanea;
- costituzione per pubblica sottoscrizione.

La costituzione per pubblica sottoscrizione è un antico istituto che non viene mai usato. Mentre la modalità costantemente utilizzata è quello della costituzione simultanea: dei soci stipulano una atto costitutivo e poi per l’aumento di capitale ci si rivolge al pubblico, secondo le regole di mercato che disciplinano questo fenomeno.

La costituzione può avvenire:
- con la stipula di un contratto;
- con atto unilaterale : un soggetto può da solo costituire una società;
- leggi o regolamenti che creano il soggetto che poi riveste la forma di società. Ad esempio l’Enel, la Protezione Civile spa sono state create con un decreto legge. Queste sono società di diritto speciale, che sono nate come società o lo sono divenute dalla trasformazione di enti pubblici.
Nei primi due casi la costituzione da parte dei privati richiede la forma dell’atto pubblico, ovvero l’atto con la quale si rende garante un soggetto dotato di particolari poteri che è il notaio. La scrittura autenticata davanti al notaio, è un atto delle parti dove il notaio verifica solo la veridicità della firma e non del contenuto della scrittura, il notaio non ha il potere di intervenire sul contenuto dell’atto. Mentre con l’atto pubblico l’atto non è più dei privati, ma anche del notaio che garantisce il suo contenuto. Il notaio verifica che le clausole siano conformi alla legge. Questo è l’unico modo per creare una spa o una srl. Senza atto pubblico non c’è la possibilità di creare una spa o una srl.
Inoltre questo atto costitutivo nella forma di atto pubblico deve essere depositato nel Registro Pubblico tenuto presso le Camere di Commercio, per l’iscrizione. Solo con il momento dell’iscrizione la società viene ad esistere e assume la personalità giuridico. Questo è tipico delle società di capitale e delle società cooperative.
Mentre nel caso delle società di persone basta che le parti si comportino come previsto dall’art.2247.

Per le società di capitali sono pochissimi i casi in cui si può dimostrare la nullità e quando la nullità è dichiarata, è come se la nullità non fosse vero, e produce gli stessi effetti dello scioglimento (art. 2332).
L’atto costitutivo di una società per azioni è un contratto, ma un contratto diverso da quello di scambio, perché non contiene principalmente o esclusivamente delle regole che identificano diritti e obblighi a cui le parti sono tenuti per realizzare la causa del contratto. Questo contratto prevede la creazione di un patrimonio comune, che è l’inizio per il contratto, e delle regole per il funzionamento della struttura che deve essere utilizzata per poter realizzare l’obiettivo della società.
Le regola dettagliate di organizzazione sono per prassi contenute nello Statuto. La distinzione tra atto costitutivo e statuto è puramente empirica, mentre per il diritto costituiscono un unico atto, negozio giuridico con il quale si soddisfa la prima condizione (contratto o atto unilaterale) per dare a vita ad una società e si chiama solo atto costitutivo. La legge fissa le disposizioni minime che devono essere contenute nell’atto costitutivo:
- nome della società;
- ammontare del capitale;
- numero di azioni;
- nome dei soci;
- oggetto sociale;
- altri elementi minimi di identificazione.
Se mancano alcuni di questi elementi c’è una possibile ragione per la nullità, mente altri non danno origine alla nullità, ma il silenzio su questo punto fa si che si applichi il regime classico previsto dalla legge.