Strumenti finanziari partecipativi e non partecipativi: i conferimenti e le azioni

Gli strumenti finanziari non hanno una disciplina dettagliata nel nostro codice. Nel silenzio della legge ci si domanda fino a che punto si può esercitare l’autonomia.
Gli strumenti finanziari sono affidati all’autonomia statutaria, che indica le caratteristiche dello strumento, ma non può dare per definizione una regolamentazione allo strumento. Quando lo strumento finanziario non dice in maniera espressa come si risolve una lacuna si fa riferimento a due orientamenti di fondo, uno fondato sull’assimilazione degli strumenti finanziari atipici al regime delle obbligazioni (art.2411); l’altro prevede che bisogna controllare se lo strumento finanziario assomiglia di più ad un’azione o ad un’obbligazione. Se assomigli ad un’azione il risultato sarebbe l’applicazione del regime delle azioni, e viceversa.

I conferimenti e le azioni

In sede di costituzione la pattuizione della cifra che esprime il capitale, obbliga coloro che stipulano l’atto costitutivo, ad apportare in società almeno quanto è stato pattuito come cifra che esprime il capitale sociale. Se si apporta di più, l’eccedenza si ha un fenomeno di riserva occulta. Ciò che viene apportato a titolo di conferimento va a capitale, se ciò che viene apportato non va a capitale, il valore che supera è un apporto o a patrimonio o da apportare a riserva.
C’è quindi un rapporto logico matematico stretto tra capitale, conferimento e azioni: perché si soddisfi l’obbligo di sottoscrizione del capitale, occorre apportare conferimenti pari alla cifra pattuita, e una volta così formato il capitale le azioni sono delle unità frazionarie della cifra complessiva che esprime il capitale. Se il capitale è di 1000€ e le azioni sono 1000, ciascuna azione vale 1€. L’azione di ottiene con il rapporto tra il valore del capitale e il numero delle azioni, senza tenere conto dei numeri decimali. Le azioni non hanno un valore nominale preciso, se quindi nello svolgimento dell’attività c’è una circostanza che porta ad aumentare o a ridurre il capitale, viene dato luogo ad un valore che non può essere diviso precisamente, e quindi i valori delle azioni avrebbero dei decimali. Le azioni senza valore nominale hanno il vantaggio che non è necessario ricorrere ad accorpamenti, ad annullamenti di resti, che sono problematiche tipiche del valore nominale. Quindi queste vengono adottate per maggiore flessibilità, anche se un valore nominale implicito ce l’hanno e si ottiene dividendo la cifra del capitale per il numero prefissato dall’atto costitutivo delle azioni, quindi il valore delle azioni nel tempo può cambiare, anche se non cambia il valore implicito delle azioni nel tempo.
In Italia si può godere della stessa libertà di cui godono gli americani che hanno utilizzato le azioni senza valore nominale:
In America gli aumenti capitale sono uno strumento che può essere molto utilizzato dalle amministrazioni, che devono poter recuperare risorse della società, ad esempio aumentando il capitale se il mercato è favorevole senza troppi vincoli. In Italia l’idea della modifica del capitale, porta ad una modifica proprietaria.
Le azioni senza valore nominale sono uno strumento più facile per gli amministratori americani. In Italia non si può fare la stessa cosa, perché abbiamo un principio antico che dice che le azioni, a differenza delle obbligazioni, non possono essere emesse al di sotto della pari. Questo perché per le azioni senza valore nominale, c’è comunque un valore nominale implicito, quindi è stato stabilito che non si possano emettere azioni al valore di mercato, ma il valore non deve essere inferiore alla divisione del netto contabile per il numero delle azioni.
Ogni azione, con o senza valore nominale, è al tempo stesso veicolo della partecipazione, ed è misura dei diritti che competono al socio. È quindi un modo per trasferire ed esercitare diritti. Per potere avere azioni emesse occorre che la liberazione dell’obbligo di sottoscrizione sia avvenuta in conformità alla legge, che però prevede regole diverse a seconda dei conferimenti che i soci si sono impegnati a fare.

Nelle società di persona c’è una libertà massima di conferimento: si può conferire qualsiasi cosa e utilità, purché ciò che è conferito abbia valore.
Nelle società di capitali diminuisce la libertà di conferimento, perché è minore il rischio. Per la srl c’è una libertà vicina alla libertà per le società di persone, nelle società di capitali solo i beni tassativamente indicati dalla legge sono conferibili: danaro, beni in natura e crediti.

E le regole relative al conferimento di questi beni sono diverse:

- Per i CONFERIMENTI IN DENARO vale il principio che occorre versare una parte non inferiore a ¼ dell’impegno totale che si è assunto. Questa regola non vale per le società unipersonali, in questo caso si deve versare tutto in sede di costituzione della società, se no il socio non può godere della responsabilità limitata.

- Per i CONFERIMENTI IN NATURA ci sono regole diverse: intanto vale il principio che solo alcuni beni sono conferibili, ovvero sono conferibili quei beni che hanno un’apprezzabilità economica immediata e completa che non dipende da una successiva cooperazione del socio conferente. Es. non si può conferire un contratto con cui si eseguirà in futuro una prestazione. Questo non significa che devono essere beni per forza intangibili, perché possono essere oggetto di conferimenti anche beni immateriali come brevetti o marchi.

- Per i CONFERIMENTI DEI CREDITI il legislatore fa un rinvio e considera applicabili le norme previste in materia di società di persone, queste norme prevedono che il conferente rimanga responsabile per il buon fine del credito. Questa è una regola conforme al diritto comune, dove chi cede il credito garantisce che il credito esiste, e rimane per legge garante del buon fine: se la società non incassa il credito, il cedente deve garantire il credito. Per i conferimenti di crediti vale il principio della valutazione del credito come per gli altri beni in natura e quindi sorgono problemi di valutazione dei crediti che il conferente valuta nei confronti della stessa società. La società grazie al conferimento del credito è sollevata dalla sua posizione debitoria. Se la società era indebitata per 1 milione di euro, il fatto che la società conferisca un credito, la società non è più debitrice di 1 milione di euro.

2 casi particolari di beni non conferibili in natura:
- CONFERIMENTO DI UN DIRITTO PERSONALE DI GODIMENTO
- CONFERIMENTO DI KNOW HOW
Coloro che escluderebbero la conferibilità hanno un’idea del capitale antica ovvero di garanzia per i creditori, e quindi si restringe l’area di ciò che è conferibile a solo ciò che può essere espropriato a favore dei creditori.
Se si parte da una diversa idea che il capitale deve dare alla società strumenti produttivi, quanto contributo possono dare alla prosperità della società è più facile ammettere maggiore flessibilità nella valutazione di ciò che è o meno conferibile. Quindi in questa ottica si dice che ai creditori interessa che la società funzioni beni.
Resta fermo il principio che nelle società per azioni non si può conferire la propria opera e i propri servizi. Quindi la legge per invogliare chi non ha capitale, ma ha idee, dà la possibilità di emettere strumenti partecipativi che fidelizzano queste persone in modo che siano interessate a dare il loro lavoro per l’interesse agli utili. Lo strumento finanziario assomiglia all’azione sotto profili patrimoniali, ma non è il capitale.

Caso particolare: remunerazione tramite azioni di servizi resi alla società

Un soggetto non può prestare un servizio nella società venendo pagato in azioni.
In passato si diceva che era reso il servizio, la società riceveva una fattura, il soggetto aveva così un credito e si conferiva il credito a fronte di un aumento di capitale vendendo il credito alla società, e aveva un’azione a fronte del conferimento. Questa è una frode alla legge, che il legislatore colpisce con l’art.2343 bis.