CATEGORIE DI AZIONI E QUOTE E I RIFLESSI SUL GOVERNO SOCIETARIO

La varietà dei diritti amministrativi che possono essere attribuiti attraverso questi strumenti è molto ampia e diventa uno strumento di governo d’impresa. È uno strumento che arricchisce la categoria di azioni o i diritti particolari nella SRL.

Esempio SRL: Si può garantire ad un socio di minoranza attraverso un diritto particolare di nominare un componente dell’organo amministrativo. Quindi il socio di minoranza incide sulla gestione attraverso la nomina di un componente dell’organo amministrativo perché un diritto particolare relativo all’amministrazione glielo consente.
 
D’altro canto nelle SPA è possibile creare categorie di azioni con diritto di voto limitato o anche senza diritto di voto. Questa diminuzione del diritto di voto si riflette sugli altri azionisti che hanno il diritto di voto pieno perché diventano più potenti nella gestione della società. il socio che ha rinunciato in tutto o in parte al diritto di voto potrà avere dei privilegi di carattere patrimoniale (ma non è obbligatorio): rinuncia a una parte della gestione, questa rinunzia si riflette sugli altri (quindi diventano più potenti) e lui potrebbe avere dei privilegi di carattere patrimoniale (questa compensazione non è più obbligatoria).

Le società di persone rimangono escluse perché in esse non pare di intravedere degli strumenti che hanno qualche rilievo in questo ambito.

Qual è la differenza tra categorie di azioni nella SPA e diritti particolari nella SRL?
Le categorie di azioni sono standardizzate: incorporano nella partecipazione un elemento caratterizzante e sono una categoria. Quindi è una oggettivizzazione dei diritti contenuti nella categoria di azioni. Sono delle azioni standard nell’ambito di una categoria speciale. Quindi azioni che hanno certe caratteristiche e si trasferiscono con  quelle caratteristiche.

I diritti particolari sono personalizzati quindi sono riservati individualmente/ personalmente ad alcuni soci. La quota con un diritto particolare laddove venga trasferita non prevede l’automatico trasferimento del diritto. Il diritto particolare rimane a capo di un soggetto ben determinato.

SPA

Le azioni danno diritti patrimoniali e diritti amministrativi.
Si parla di uguaglianza delle azioni. L’uguaglianza dell’azioni riguarda sicuramente l’uguaglianza del loro valore. Per quanto riguarda i diritti si parla anche di uguaglianza ma l’uguaglianza è nell’ambito di una categoria, quindi le azioni speciali in una determinata categoria sono tra loro uguali: si parla di uguaglianza relativa (legata ad una particolare categoria) e di una uguaglianza che non può essere soggettiva nel senso che il nr di diritti che ha un socio dipende dal nr di azioni che possiede. Se ogni azione può dare dei diritti dipende da quante azioni possiede un socio: quindi l’uguaglianza non può essere soggettiva, ogni azionista in base al nr di azioni che possiede avrà diritti più o meno aumentati.

Nell’ambito delle SPA si parla delle azioni ordinarie (per la dottrina sono una categoria) e azioni speciali. Le azioni speciali conferiscono diritti diversi che però sono uguali nell’ambito della categoria. La possibilità di creare azioni speciali  consente di parlare del principio di atipicità delle categorie di azioni. L’art 2348 dice che “le azioni devono essere di uguale valore e conferiscano ai loro possessori uguali diritti. Si possono tuttavia creare con lo statuto o con successive modifiche di questo categorie di azioni fornite di diritti diversi”. L’art 2351 dice, con riguardo al diritto di voto, che “si possono creare azioni con diritti diversi sotto il profilo amministrativo del diritto di voto”. Quindi le azioni speciali sono lo strumento che rende l’ordinamento societario più competitivo, che consente di interferire sul governo dell’impresa. La struttura finanziaria e l’autonomia nella costruzione della struttura finanziari si riflette profondamente sul governo dell’impresa. Il legislatore prevede alcune categorie di azioni speciali ma quelle che individua non sono le uniche possibili.  Quindi l’elenco che ricaviamo dagli articoli 2348 e 2351 non è un elenco tassativo. È un elenco che può essere ampliato dagli operatori.

Tipi di azioni speciali regolamentati:

• Sono previste dall’art 2348  le azioni postergate nelle perdite, azioni a favore dei prestatori di lavoro,
• Le azioni privilegiate (art 2350), le azioni correlate ad un specifico settore dell’attività (art 2350 2°comma), azioni che partecipano esclusivamente alle perdite e agli utili di uno specifico settore della società.
• È poi prevista la possibilità di creare azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto condizionato cioè subordinato al verificarsi di condizioni non meramente amministrative.
• Sono previste le azioni con voto plurimo dal 2014.
• Azioni di godimento e
• azioni riscattabili.

L’elenco di può aprire sotto due profili: amministrativo e profilo patrimoniale.

È possibile quindi creare diritti diversi sotto il profilo patrimoniale. Per esempio creare delle azioni particolarmente privilegiate sotto il profilo patrimoniale che prevedono il riconoscimento di utili anche laddove non vi sia stata una delibera di distribuzione degli stessi.

È possibile avere delle azioni che prevedono i diritti di prelazione (preferenza rispetto ai terzi) nella sottoscrizione di contratti con la società.

È possibile prevedere delle azioni che consentano di avere dei privilegi nell’acquisto dei beni o dei servizi prodotti dalla società . Tutti questi sono diritti di tipo patrimoniale.

È possibile sotto il profilo amministrativo prevedere azioni che consentano un potere di controllo sulla gestione. È possibile prevedere della azioni che consentano di convocare l’assemblea senza avere maggioranze previste dall’art 2367 (per convocare l’assemblea ci vuole una minoranza qualificata): ma è possibile prevedere delle azioni con diritti che consentano una convocazione anche in assenza della minoranza qualificata prevista dall’art 2367.

Non è più necessaria una compensazione tra profilo patrimoniale e profilo amministrativo cioè l’azione senza diritto di voto può essere emessa anche in assenza di una compensazione sotto il profilo patrimoniale (prima del 2003 non era possibile).

Le azioni speciali hanno una loro organizzazione: si parla di assemblee speciali (per tutelari i diritti di categoria). L’assemblea speciale delibera e quindi ha anche un potere di veto rispetto all’adozione delle delibere dell’assemblea generale che possono pregiudicare i titolari delle azioni speciali. L’assemblea speciale interferisce con la generale laddove le materie deliberate dall’assemblea generale interferiscano con i diritti speciali di categoria. Le assemblee speciali riguardano anche i titolari di strumenti finanziari partecipativi. Quindi le delibere dell’assemblea generale che vanno a toccare gli interessi dei titolari di particolari azioni devono essere approvate anche dall’assemblea speciale.

Le azioni che incidono sul diritto di voto sono quelle che incidono maggiormente sulla governance. I soci hanno solo una possibilità per “intromettersi” nella gestione ed è il diritto di voto. Il diritto di voto va a toccare materie importanti: approvazione del bilancio, la nomina degli amministratori e la loro revoca, l’esercizio di responsabilità contro gli amministratori, l’acquisto di partecipazioni a responsabilità illimitata. L’azionista che ha un voto limitato o è  senza voto non delibera rispetto a queste competenze e quindi lascia scoperto il contradditorio a favore di altri soci.

Dal 42 uno dei principi fondamentali nel diritto societario era la seguente affermazione “un’azione un voto”. Significa che non si può avere nessun voto senza azioni, nessuna azione senza voto e ad ogni azione un solo voto. Questo principio è stato totalmente è stato superato: prima dalla riforma del 2003 e poi dalla successiva riforma del 2014. Il principio “un azione un voto” consentiva una perfetta proporzionalità tra investimento e potere: oggi tuttavia il principio è superato.  

Primo assunto: nessun voto senza azioni. Dal 2003, il diritto di voto seppur non in assemblea generale spetta anche ai titolari di strumenti finanziari partecipativi. I titolari di strumenti finanziari partecipativi che sono disciplinati dall’ultimo comma dell’art 2346, ultimo co 2349 e ultimo co 2351. Sono emessi dalle SPA  a fronte di un apporto che può consistere anche in una prestazione d’opera o di servizi (sono infatti stati introdotti per superare il divieto di conferire prestazioni d’opera e servizi). Possono essere emessi a favore di soci (che quindi hanno già azioni liberate con conferimenti legittimi) o di terzi: soggetti che non partecipano alla società possono essere titolari di strumenti finanziari partecipativi.

Art 2351 ultimo comma dice che gli strumenti fin part possono essere dotati di diritto di voto. Il diritto di voto tranne su argomenti specificatamente indicati, ma non nell’assemblea generale.
Gli strum fin part possono anche essere dotati di un particolare diritto di voto che riguarda la nomina di un amministratore indipendente dell’organo amministrativo o dell’organo di controllo.
Quindi non si può più dire che non c’è voto se non c’è azione giacché la nomina di incarichi sociali può essere attribuita ad un soggetto che non è socio, che non è membro della società.

Divieto di voto su argomenti specificatamente indicati: è necessario che siano indicate le materie di competenza dei titolari di strumenti finanziari.

PROBLEMA → i titolari di strumenti finanziari votano in assemblea speciale o possano votare, laddove le materie siano di competenza dell’assemblea generale (che siano tra quelle specificatamente loro assegnate) anche in assemblea generale? Il problema rimane aperto. Ci sono due orientamenti diversi.

Secondo assunto:nessuna azione senza voto. Dal 2003 l'art 2351 prevede la possibilità di emettere azioni senza diritto di voto, azioni con voto limitato, azioni con voto condizionato al verificarsi di condizioni meramente potestative. Un solo limite: queste azioni possono essere emesse entro la misura massima pari al 50% del capitale sociale. Perché questo? L’obiettivo era quello di evitare un disallineamento tra controllo e investimento. Fare in modo che continuassero a governare la società i soci che non fossero titolari di una quota minoritaria. Esempio: se immaginassimo il 90% del capitale sociale senza voto la società sarebbe governata dal 10%. Nell’ottica del legislatore, nel 2003 si voleva evitare questa situazione. Con il voto plurimo tutti questi principi sono caduti giacché ogni azione può avere fino a 3 voti.

Altra possibilità: voto con tetto massimo e voto a scalare (previsti sempre dall’art 2351). In questo caso non si tratta di categorie di azioni. È possibile prevedere che un socio abbia il voto fino a un tetto massimo della propria partecipazione piuttosto che abbia un voto a scalare (sino al 20% delle azioni che possiede è voto pieno, dal 20 al 70 ha un voto ogni due/tre azioni). Questi non sono diritti diversi di categoria perché sono legati a un soggetto: servono per limitare l’incidenza di un soggetto rispetto alla formazione della volontà sociale. Sono clausole che modificano il sistema distribuibile del voto ma riferito ad uno specifico soggetto. Non vanno ad integrare delle categorie speciali.

Ultimo assunto: ogni azione ha un voto. Dal 2014 è possibile per le società chiuse prevedere azioni con voto plurimo con un massimo di 3 voti. Caso estremo: se  il 50% del cs è senza diritto di voto e l’altro 50 è a voto plurimo, la maggioranza che sarà necessaria raccogliere in assemblea ordinaria è pari solo al 12,5%+1 del capitale sociale. Questa struttura finanziaria altamente personalizzata va ad incidere profondamente sul governo dell’impresa.

SOCIETÀ QUOTATE

Si applicano stesse regole per SPA chiuse laddove compatibili.
Primo problema di compatibilità riguarda la possibilità di emettere nelle società quotate azioni senza diritto di voto che non siano compensate sotto il profilo patrimoniale giacché l’art 145 del TUF prevede che le azioni senza diritto di voto debbano prevedere la necessaria compensazione sotto il profilo patrimoniale. Quindi giacché c’è questa norma che prevede che le azioni senza voto sono privilegiate sotto il profilo patrimoniale non è possibile emettere nelle società quotate azioni senza voto che non siano privilegiate sotto il profilo patrimoniale.
È possibile emettere azioni con voto limitato o condizionato perché è espressamente previsto.
È possibile emettere azioni con voto maggiorato, il quale è diverso dal voto plurimo. La maggiorazione del voto è un premio che viene previsto per gli azionisti fedeli che detengono per almeno 24 mesi consecutivi le azioni. Mentre il voto plurimo deve essere attribuito specificatamente, il voto maggiorato viene attribuito automaticamente laddove il socio sia stato fedele. Si tratta di una circostanza che riguarda il singolo azionista. È quindi un diritto che non si può trasferire.

SRL

L’ art 2468 3°comma prevede che i soci possano essere titolari di diritti particolari riguardanti o l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili. L’atto costitutivo può prevedere l’attribuzione a singoli soci di diritti particolari relativi all’amministrazione o la distribuzione degli utili.
Questa è una novità del 2003 molto importante in linea con quella SRL più personalizzata. Nell’ottica del legislatore del 2003, la SRL rappresenta una società che si differisce dalle SPA e che getta un ponte verso le società di persone. I diritti particolari rappresentano un profilo che dà rilevanza al singolo socio nella società. i diritti prevedono la possibilità di plasmare delle quote sul socio. Il diritto particolare è il “vestito” che ha il socio. È un qualcosa che va a configurare in modo particolare la partecipazione del socio che lo rende diverso dagli altri sotto uno dei due profili: amministrativo o patrimoniale. È uno strumento duttile che incide sul governo dell’impresa. È evidente quali possono essere gli effetti della creazione di diritti particolari non solo amministrativi (incidono direttamente sull’impresa) ma anche i diritti particolari di carattere patrimoniale possono incidere sul valore dell’impresa e anche i diritti particolari atipici. La dottrina è in maggioranza concorde nell’ammettere anche dei diritti particolari atipici: che vadano oltre il profilo amministrativo o quello patrimoniale. Uno dei problemi più ricorrenti e affrontati dalla dottrina è quello di stabilire i limiti dell’autonomia statutaria rispetto alla creazione  di diritti particolari. Quindi fin dove l’autonomia statutaria può spingersi e dove invece è bloccata.

I diritti particolari sono disciplinati da un’apposita clausola statutaria. Quindi possono essere introdotti solo attraverso una clausola statutaria. Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo e salvo da quanto previsto dal 1°comma dell’art 2473, i diritti particolari possono essere previsti anche con il consenso di tutti i soci. O a meno che art 2473 1°comma (recesso) si dice che in ogni caso il diritto di recesso compete ai soci che non hanno consentito al compimento di operazioni che comportano una rilevante modifica dei diritti attribuiti ai soci ai sensi dell’art 2468 4°comma. Quindi è concesso il diritto di recesso e quindi sono deliberate a maggioranza le delibere che comportano il compimento di operazioni dalle quali discendono delle rilevanti modifiche dei diritti particolari. Quindi questa è una modifica indiretta.

Quali possono essere i contenuti dei diritti particolari? È ammessa una lettura estensiva: oltre ai diritti amministrativi e patrimoniali è possibile immaginare ulteriori diritti particolari.

Diritti particolari riguardanti l’amministrazione della società → cosa possono prevedere gli operatori? Innanzitutto possono prevedere un diritto particolare che dia la possibilità di compiere delle scelte gestorie. Quindi decidere rispetto al compimento di certe operazioni gestorie. Questo è sicuramente possibile nella SRL perché nella SRL a differenza della SPA non c’è un riparto rigido di competenze tra soci e amministratori. È lo stesso legislatore che attraverso i meccanismi che introduce nel 2479 1° comma consente di delegare ai soci anche competenze gestorie. Quindi se non esiste questo riparto rigido, anzi se il riparto di competenze tra soci e amministratori è flessibile  il diritto particolare relativo all’amministrazione potrà riguardare una decisione gestoria. Quindi il socio potrà essere titolare del diritto di compiere determinate operazioni.
È possibile poi immaginare che il socio sia titolare di un diritto di veto sulla gestione e quindi che possa interferire attraverso la paralisi un’operazione gestoria.

Ci sono dei limiti: non è possibile immaginare che il titolare di un dir part possa compere delle operazioni che comportino una sostanziale modifica dell’oggetto sociale oppure che comportino una modifica dei diritti dei soci (queste sono competenze inderogabilmente assegnate all’assemblea, così come le modifiche dell’atto costitutivo). Inoltre non è possibile immaginare un diritto particolare che vada ad avere ad oggetto quelle competenze gestorie indicate nell’ultimo comma dell’art 2475: sono sempre di spettanza dell’organo amministrativo e quindi redazione del progetto di bilancio, redazione del progetto di fusione e scissione, aumento del capitale sociale richiedono sempre l’approvazione degli amministratori e quindi non possono essere riservate in alcun modo, neanche attraverso diritti particolari.

È possibile immaginare un diritto particolare a nominare un amministratore.
È possibile immaginare un diritto particolare che dia la possibilità di svolgere il ruolo di amministratore e questo a tempo anche indeterminato. Questi sistemi consentono di ottenere attraverso un sistema alternativo un amministratore di minoranza.
Laddove il diritto particolare preveda il diritto di nomina, per il principio di simmetria prevederà anche la possibilità di revoca.

Come si pone la clausola simul stabunt simul cadent rispetto queste ipotesi? Se opera questa clausola decade anche l’amministratore che sia stato nominato dal titolare di un diritto particolare o l’amministratore titolare del diritto particolare di svolgere questo ruolo e la decadenza attraverso la clausola non comporta grave pregiudizio giacché potrà essere rinominato subito dopo.

È possibile immaginare un diritto particolare che consenta una gestione diretta della società. Per esempio si potrebbe immaginare anche un diritto particolare che consenta di rivestire un determinato ruolo per esempio il presidente del CDA. Oppure un diritto particolare che consenta di avere particolari deleghe gestorie e quindi avere specifici ruoli nell’articolazione del consiglio. Si potrebbe anche immaginare un diritto speciale di convocazione del CDA per decidere su determinate questioni: questo è possibile salvo nelle ipotesi in cui la società si organizzi con modalità differenti (ad esempio l’amministrazione disgiuntiva non pare compatibile con questo sistema). Se la società è organizzata in modo disgiuntivo il diritto particolare potrebbe essere il diritto di opposizione. Si potrebbe immaginare un socio che un diritto di opposizione in amministrazione disgiuntiva.

Qualcuno ha immaginato di concedere, attraverso i diritti particolari, ad un socio la scelta dei modelli di organizzazione (modello collegiale, collegialità attenuata,..). In realtà pare che questa soluzione non sia percorribile giacché si tratta di una modifica dell’atto costitutivo e quindi di competenza dell’assemblea.

È possibile anche immaginare un diritto particolare che provochi una decisione dei soci così come è possibile attraverso il 2479 provocare la decisione dei soci: 1/3 del cs, l’atto costitutivo. Quindi diritto che provochi una decisone degli amministratori.

Ci si domanda se sia possibile ampliare i poteri di controllo attraverso dei diritti particolari? Pare possibile anche questo.
Non sembra possibile la nomina da parte dei titolari di diritti particolari dei componenti dell’organo di controllo.

Diritti particolari patrimoniali: distribuzione degli utili. Come questi diritti possono incidere sul governo dell’impresa? Il diritto particolare che accede alla ?[1:03:50] delle perdite è una forma di tutela particolare di alcuni soci che li mette in una particolare posizione di privilegio rispetto agli altri che si riflette sotto il profilo della governance.

Casi particolari di diritti aventi una natura mista→ per esempio: è possibile pensare al diritto individuale di sottoscrivere con preferenza un  aumento di capitale (questo evidentemente ha dei riflessi di carattere gestorio). In questo caso il privilegio è che aumenta la quota del socio e anche privilegio amministrativo perché sarà in grado di esprimere più voti. È possibile immaginare non solo un diritto di preferenza nell’aumento ma anche il diritto non proporzionale alla quota dell’aumento del capitale sociale.
È poi possibile immaginare diritto particolare di conversione dei titoli di debito in quote. Le SRL possono emettere titoli di debito. I titoli di debito sono strumenti di investimento/finanziamento della società.

È possibile immaginare che si possano convertire i titoli di debito in quote con lo stesso meccanismo previsto nelle SPA per la conversione delle obbligazioni, quindi attraverso una delibera del capitale sociale. Anche questo è un diritto importante che incide sulla gestione.

È possibile immaginare un diritto particolare di recesso personalizzato.

Un altro diritto particolare che incide sugli assetti proprietari è il diritto di prelazione. Immaginare che nel caso in cui un socio venda la propria quota debba offrirla in prelazione solo al titolare del diritto particolare di prelazione.
Può anche essere immaginato un diritto particolare di prelazione gerarchico per cui c’è una gerarchia: prima spetta al socio x, poi y… Questo incide notevolmente sugli assetti proprietari giacché il trasferimento delle quote comporterebbe un aumento della partecipazione del socio titolare.

Ci si è posti il PROBLEMA se i diritti particolari possano essere attribuiti a terzi→ per quanto riguarda i diritti particolari amministrativi la risposta è negativa. Vi è qualche dubbio (risposta positiva) nell’attribuzione di diritti particolari di tipo patrimoniale.

SRL PMI

Tutte le PMI SRL (prima tutte le start up innovative) possono emettere categorie di quote il che vuol dire oggettivizzare dei diritti. Quindi creare di categorie di quote senza diritto di voto, con diritto di voto limitato… Perché questa introduzione nelle SRL? Perché le PMI SRL offrono le proprie quote al pubblico e le quote standardizzate rappresentano uno strumento più accattivante delle quote ordinarie. Se un investitore ha solo interessi speculativi di investire più facilmente sarà interessato all’acquisto di quote privilegiate sotto il profilo patrimoniale ma senza diritto di voto per esempio. Difficilmente l’investitore è interessato alla gestione. Tutto questo però si ribalta sulla gestione perché vuol dire che la società è governata da pochi soci, che la gran parte del capitale sociale è composta da investitori che sottoscrivono categorie di quote e le gestioni sono prese da una minoranza. Quindi la possibilità di creare categorie di quote incide sulla governance perché consente di dare rilievo sotto il profilo della gestione agli ideatori del business.

COOPERATIVE

Il voto è pro capite. Ci sono delle deroghe a questo. Per esempio lo statuto può prevedere che i soci persone giuridiche abbiano fino a 5 voti. È prevedibile un voto plurimo nelle cooperative a scopo mutualistico.