IL CONTROLLO ESTERNO

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SOC. DI PERSONE→SRL→SPA(art.2409)→SPA QUOTATE→COOPERATIVE art.2545→SOC. SPECIALI

In 0 abbiamo le società di persone cioè non sono presenti controlli esterni. Man mano che ci spostiamo verso destra sulla retta i controlli esterni aumentano. Il massimo controllo esterno lo si ha per le società speciali.

La società che crea più problemi al momento è la SRL. La società su cui ci soffermiamo di più è la SPA perché il procedimento che riguarda questo è quello più studiato ovvero la denuncia al tribunale, ex art 2409.
Il controllo giudiziario previsto dall’art 2409 è un controllo che interessa tutte le SPA ed è applicato anche alle cooperative in forza dell’art 2545 quinquiesdecies, il quale rinvia all’applicazione dell’art 2409. Forse interessa anche le SRL l’art 2409, sicuramente se passa la riforma il 2409 si estende anche alle SRL ma è controverso se si applichi comunque anche in assenza di questa riforma.

Art 2409 prevede un procedimento che è diretto a rimuovere le irregolarità nell’amministrazione che possono essere foriere per la società di un potenziale pregiudizio. Quindi l’obiettivo è quello di rimuovere delle irregolarità che possano essere foriere di un pregiudizio sia per la società stessa sia per le società controllate. È un procedimento che si sviluppa attraverso un ricorso al tribunale, quale organo terzo e imparziale rispetto alla società. qual è lo scopo di questo procedimento? Lo scopo è quello di ripristinare la legalità dell’attività amministrativa e di scongiurare danni futuri per la società. Quindi è un procedimento che mira a scongiurare danni futuri e quindi a impedire/bloccare l’irregolarità che si possono verificare a livello dell’amministrazione.

L’art 2409 deve essere esaminata nei singoli dettagli!

SPA

Art. 2409 Denunzia al tribunale.

1. Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione.
2. Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile.
3. Il tribunale non ordina l'ispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.
4. Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti e le attività compiute ai sensi del terzo comma risultano insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l'assemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.
5. L'amministratore giudiziario può proporre l'azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci. Si applica l'ultimo comma dell'articolo 2393.
6. Prima della scadenza del suo incarico l'amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.
7. I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero; in questi casi le spese per l'ispezione sono a carico della società.

Il PRESUPPOSTO è se vi è il fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità. Si fa in questo caso un ricorso al tribunale per un controllo quindi sulla regolarità dell’amministrazione. Il controllo giudiziario si applica a tutte le SPA indipendentemente dal sistema di amministrazione e controllo adottato. Quindi si applica sia qualora la società abbia adottato il modello tradizionale sia qualora abbia adottato uno dei due modelli alternativi dualistico o monistico.
Si tratta di un ipotesi eccezionale in cui un soggetto esterno, in particolare l’autorità giudiziaria, ha la possibilità di intervenire sulla vita della società con poteri inquisitori e poteri di eccezionale penetrazione.
Non era così prima del codice del 1942. Le prime SPA (o società anonime) venivano ad esistenza grazie ad un intervento dello Stato e non dell’autorità giudiziaria. Quindi il controllo esterno sulle SPA prima del ’42 era un controllo fisiologico. Il controllo del tribunale, anche dopo il ’42 era più forte di quello di oggi. 

FONDATO SOSPETTO: non è la prova certa; implica che sia sufficiente, per coloro che decidono di denunziare gravi irregolarità al tribunale, documentare l’esistenza di elementi che concorrono a delineare un fondato sospetto di gravi irregolarità ma non l’effettiva esistenza. Perché non l’effettiva esistenza, sapendo che i legittimati sono gli azionisti? Perché non hanno  quei poteri di controllo particolarmente incisivi che consentirebbero loro di informarsi e di arrivare alla prova. Il fatto che sia sufficiente il fondato sospetto è legato al fatto che gli azionisti non hanno un potere di controllo sulla gestione. Gli azionisti hanno solo un potere di visionare e ottenere estratti di due libri sociali: libro dei soci e libro delle assemblee. Il fondato sospetto, però, deve essere integrato da indizi obiettivi che rendano la denuncia verosimile.

GRAVI IRREGOLARITÀ: gravi irregolarità rispetto ai doveri che incombono sugli amministratori. Gli amministratori hanno anche un obbligo di diligenza nello svolgimento della corretta amministrazione. Sicuramente gravi irregolarità sono le violazioni delle leggi civili, penali, tributarie, ecc che invece gli amministratori devono rispettare. Sono gravi irregolarità quelle che possono creare un concreto pregiudizio alla gestione.

La giurisprudenza su questo profilo molto ricca di fattispecie. Ad esempio:

•  mancata annotazione da parte degli amministratori nel libro dei soci del provvedimento di sequestro giudiziario dei titoli azionari;
• omessa convocazione dell’assemblea per l’approvazione del bilancio;
• omessa convocazione dell’assemblea per la nomina del collegio sindacale quando sia decaduto quello vigente;
•  selezione per l’attività di consulenza legale di uno studio di cui fa parte un consigliere (amministratore) senza le procedure previste per le operazioni tra parti correlate;
• errate iscrizioni nell’attivo dei cespiti (per quanto riguarda il bilancio);
• omessa redazione del bilancio;
•  la mancata adozione dei provvedimenti che devono essere assunti laddove la società abbia registrato delle perdite superiore a 1/3 del capitale sociale (perché bisogna intervenire anche se non intacca il minimo).

In ogni caso le gravi irregolarità devono interessare:

• la sfera societaria e non quella personale dell’amministratore
• devono rivestire il carattere dell’attualità
• devono provocare un potenziale danno alla società.

Le gravi irregolarità possono consistere anche in omissioni: non necessariamente  in compimento di atti ma anche omissione di atti. E rilevano indipendente dal dolo/colpa degli amministratori.
In una sentenza della Corte d’Appello di Venezia si è osservato che il comportamento degli amministratori deve essere comunque valutato in generale, non in relazione a singole operazioni. La valutazione deve essere più generale anche se sicuramente ci sono delle irregolarità più singole così gravi che determinano il fondato sospetto e quindi il presupposto per procedere alla denuncia: per esempio in una sentenza del tribunale di Novara del 2012 non si esclude che una singola irregolarità particolarmente grave (nel caso era la cessione di un complesso aziendale senza informare gli azionisti) possa integrare il presupposto per il 2409.
Quali sono le operazioni da escludere da questa procedura? Tutto ciò che riguarda il merito delle scelte gestorie: la business judment rule opera anche rispetto a questa denunzia.

Le gravi irregolarità devono essere attuali e potenzialmente dannose per la società. quindi le circostanze oggetto di denuncia devono rivestire due caratteri:attualità e potenziale dannosità. Questo perché il procedimento ex art 2409 è un procedimento preventivo: un procedimento per cui si richiede l’intervento dell’autorità giudiziaria in una fase preventiva in cui vi sono delle gravi irregolarità potenzialmente dannose. L’obiettivo del procedimento: scongiurare che la società subisca un pregiudizio.

Dal procedimento in esame possiamo dire che esula la prospettiva sanzionatoria giacché è un procedimento che interviene ex ante, in via preventiva. Qual è il rimedio che possono usare anche i soci/la società rispetto alle gravi irregolarità ma in prospettiva sanzionatoria? L’azione di responsabilità. Quindi le gravi irregolarità in via preventiva sono denunziabili al tribunale, una volta che si sono verificate si procede all’azione di responsabilità.
Il danno deve essere potenziale: quindi non l’effettivo pregiudizio ma il pericolo di un danno per la società.
Il danno può interessare sia la società sia le sue controllate.

La denuncia di cui all’art 2409 può essere proposta anche contro i sindaci e contro i consiglieri di sorveglianza nel sistema dualistico quando questi soggetti siano stati coinvolti nelle gravi irregolari degli amministratori. Sappiamo che i sindaci hanno una culpa in vigilando in questa ipotesi e quindi sono denunziabili. È proponibile anche contro i liquidatori  perché altrimenti sarebbe sufficiente deliberare all’inizio della liquidazione della società per bloccare la denunzia al tribunale. Quindi anche contro i liquidatori si può promuovere questa procedura quindi durante la liquidazione perché è considerata attività di impresa in senso proprio.
Non si può escludere la prosecuzione della denunzia se la società delibera una trasformazione in SRL dove per alcuni non è ancora applicabile il 2409. Quindi la trasformazione in SRL non comporta la improcedibilità del controllo giudiziario.
L’azione può andare avanti anche se gli amministratori nel frattempo sono cessati dalla carica.

A CHI SPETTA LA LEGITTIMAZIONE? Innanzitutto agli azionisti: la denunzia al tribunal può essere esercitata da una minoranza qualificata che deve rivestire il decimo del capitale sociale nelle società chiuse; il ventesimo in quello che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Queste percentuali possono essere diminuite attraverso l’autonomia statutaria ma non possono essere aumentate. Quindi una minoranza qualificata di azionisti ha la possibilità di promuovere la denunzia. Nel caso in cui non si riesca a radunare questa minoranza qualificata un escamotage potrebbe essere quello di denunziare le irregolarità al collegio sindacale attraverso la denunzia ex art 2408 e quindi poi attivare il collegio sindacale che attraverso una relazione all’assemblea potrebbe provocare una procedura di controllo. Un altro escamotage, solo nelle società aperte,  è la denuncia al Pubblico Ministero. Il PM è un soggetto legittimato nelle società aperte a promuovere la denunzia al tribunale . perché solo nelle società aperte? Perché in queste ci sono degli interessi pubblici più forti.
La minoranza qualificata richiesta per la legittimazione può anche non restare. Cioè non è necessario che ci sia durante tutto il procedimento di denunzia al tribunale. Nel caso invece dell’impugnazione delle delibere assembleari la % di minoranza qualificata deve rimanere per tutta la durata del procedimento. Invece in questo caso non è previsto che la titolarità della prescritta percentuale permanga durante l’intero procedimento.

AZIONI VINCOLATE: PEGNO, USUFRUTTO E SEQUESTRO. L’art 2352 al 6° comma prevede la possibilità che questo diritto di controllo esterno sia esercitabile sia dal socio sia dal creditore pignoratizio (nel caso di pegno); sia dal socio che dall’usufruttario (nel caso di usufrutto); ma solo dal custode nel caso di sequestro. Se le azioni sono in comproprietà la legittimazione spetta al rappresentante comune dei comproprietari.
La legittimazione deriva direttamente dal fatto di avere la minoranza qualificata. Non occorre dimostrare un interesse ad agire. Il tribunale non può sindacare sull’interesse ad agire. È sufficiente il dato formale di radunare la minoranza richiesta per la legittimazione.
Nel caso delle controllate gli azionisti della holding possono promuovere l’azione quando le irregolarità riguardano le controllate.

Oltre agli azionisti, sono legittimati a promuovere la denunzia al tribunale  il collegio sindacale laddove sia adottato il sistema tradizionale; il consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico; il comitato interno sulla gestione nel sistema monistico. Questi organi possono procedere alla denunzia però in modo collegiale e non i singoli perché si ritiene che la delibera collegiale sia maggiormente ponderata. Lo svantaggio è la lentezza.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la legittimazione spetta anche al Pubblico Ministero.

Nelle società quotate spetta anche alla Consob.

Il tribunale non può mai procedere d’ufficio.

È un procedimento che si svolge in camera di consiglio. Non ha natura contenziosa perché non è diretto a pronunciare una condanna o a dichiarare illegittimo un atto. È un procedimento di volontaria giurisdizione.
È un procedimento volto ad accerta la sussistenza delle irregolarità denunziate. Il procedimento si articola in due fasi. L’inizio del procedimento corrisponde al deposito dell’atto presso il tribunale competenze. Il tribunale competente è il tribunale delle imprese, ad esempio a Novara si fa riferimento a Torino. Il ricorso deve essere notificato quindi reso noto ai componenti degli organi amministrativi, di controllo e anche alla società. La società in questo procedimento assume la veste di parte del procedimento seppure in una particolare posizione di autonomia. La prima fase è quindi una fase istruttoria perché l’obiettivo è quello di accertare le irregolarità. Il primo passo, una volta che il ricorso è stato depositato e notificato, è l’audizione in camera di consiglio degli interessati a tutela del contraddittorio (per dare la possibilità agli interessati di difendersi). Quindi verranno ascoltati in camera di consiglio gli amministratori, ma anche i sindaci. La mancata audizione di questi è causa di nullità del procedimento proprio perché si deve garantire il contraddittorio.

Cosa succede all’esito dell’udienza?

1) Archiviazione: il tribunale ritiene che i fatti non sussistano o che siano infondati.

2) Ispezione della società.

3) Sospensione della procedura: è possibile sospendere momentaneamente la procedura quando la società con un provvedimento operoso?? sostituisca gli amministratori incriminati, se necessario anche i sindaci, e li sostituisca con soggetti dotati di adeguata professionalità. Questi soggetti dovranno impegnarsi a elaborare un programma di risanamento della società e risanare la situazione della società. questi soggetti nominati in sostituzione degli amministratori devono riferire al tribunale sul loro operato in modo periodico.
Se la procedura prosegue, significa cioè che la denuncia è stata considerata fondata, si procede all’ispezione giudiziale che viene fatta a spese dei ricorrenti cioè che hanno proposto la denuncia. E l’ispezione giudiziale può determinare in misura eventuale la prestazione di una cauzione. L’ispezione viene svolta attraverso la nomina di un ispettore. È una procedura fastidiosa per la società perché prevede l’intrusione di un soggetto esterno nella vita della società. Quindi l’attività della società prosegue ma prosegue in coordinamento con l’ispettore e quindi prosegue in moda più faticoso. Tutti gli organi sociali dovranno essere coordinati con la presenza dell’ispettore. Sono soprattutto i sindaci che in questa fase avranno un particolare dovere di collaborazione con l’ispettore vista la loro funzione di vigilanza e controllo. è controversa la possibilità di nominare consulenti tecnici che possano essere di aiuto durante l’ispezione giudiziale. Al termine dell’ispezione inizia la seconda fase. Solo se l’ispezione viene svolta si procede alla seconda fase.
Nella seconda fase le possibilità sono due: nei casi meno gravi→al termine dell’ispezione possono essere presi gli opportuni provvedimenti di natura cautelare (assunti dal tribunale) [es: limitazione dei poteri degli organi sociali; affidamento ad un soggetto esterno esperto della contabilità; sospensione momentanea degli amministratori…]. Nei casi più gravi → l’assetto societario viene disturbato. Viene nominato un amministratore giudiziario. Ha una durata stabilita dal tribunale; è un pubblico ufficiale. Deve adoperarsi con la stessa diligenza richiesta per gli amministratori; può compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione (per quelli che eccedono l’ordinaria amministrazione deve essere autorizzato dal tribunale). Il tribunale quindi mantiene un potere di controllo sull’amministratore giudiziario. Questo ha anche la rappresentanza processuale della società. può essere revocato dal tribunale, e può essere revocato dal tribunale su richiesta dei soggetti che sono legittimati a chiederne la nomina. Ha il potere e il dovere di promuovere l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci.
Cosa succede quando l’amministratore giudiziario arriva alla scadenza? Prima di tutto deve rendere conto di ciò che ha fatto al tribunale depositando una relazione dettagliata in cancelleria; poi deve convocare l’assemblea e questa ha due possibilità: o nomina i nuovi amministratori o delibera lo scioglimento della società o la messa in liquidazione o la proposizione di un’istanza di alto fallimento. Le spese del procedimento grava su colui che ha promosso la denuncia; se la denuncia è fondata saranno poste a carico del responsabile delle gravi irregolarità. Se la denunzia è promossa dal PM o dalla Consob le spese risultano a carico della società.

SRL

Grosso problema ma forse è in via di risoluzione. Se la riforma fallimentare passa il 2409 sarà nuovamente, come prima del 2003, accessibile anche per la SRL. Con la riforma del 2003 la norma 2409 è stata abolita ed è stato inserito un rinvio alle norme sul collegio sindacale delle SPA ma non specificatamente sul 2409. Questa rivoluzione ha comportato interpretazioni discordanti sull’applicabilità o meno dell’art 2409 alla SRL. Alcune tappe rilevanti della giurisprudenza rispetto a questo problema:

1. Corte Costituzionale del 2005 sentenza nr 481 → ha sostenuto la non applicabilità del 2409 alle SRL sulla base di due argomentazioni: a) la riforma del 2003 ha voluto ben distinguere le SPA dalle SRL; b) potere di controllo penetrante del socio e la possibilità per il socio di promuovere l’azione di responsabilità e la revoca cautelare degli amministratori. Questi diritti di controllo del socio e questi poteri di promuovere l’azione di responsabilità per singolo socio ma anche la revoca cautelare degli amministratori sono stati visti come compensativi rispetti all’assenza dell’art 2409. Quindi è stato tolto il 2409 ma sono stati dati dei poteri incisivi di controllo e di intervento contro le irregolarità degli amministratori ai singoli soci.

2. Cassazione del 13 gennaio 2010 nr 403 → conforme alla Corte Costituzionale del 2005. Di nuovo viene dichiarata l’inapplicabilità del 2409 alle SRL. La Cassazione ricorda che l’art 92 delle disposizioni attuative del codice civile in relazione alla nomina dell’amministratore giudiziario limita l’ambito di applicazione dell’amministratore giudiziario alle SPA e alle SAPA. Un altro dato che la Cassazione rileva è che alle società sportive SRL per espressa previsione normativa si applica il 2409.

3. Nel 2010, quando il panorama sembrava consolidato a favore dell’inapplicabilità del 2409 alle SRL, interviene una sentenza del Tribunale di Milano che afferma che per le SRL con organo di controllo obbligatorio è accessibile il 2409. Accessibile quindi all’organo di controllo ma non accessibile ai soci. Perché la SRL dotata di organo di controllo obbligatorio è una società di maggiori dimensioni che determinano la necessità al ricorso della procedura in esame. Nelle società di maggiori dimensioni, che diventano quindi più simili alle SPA, il controllo dei singoli soci non pare sufficiente perché a volte i soci sono gli stessi amministratori della società e perché ci sono sicuramente delle ipotesi in cui c’è una evidente convivenza tra amministratore e soci e quelle ipotesi devono essere in qualche maniera denunziate e bloccate. Per le SRL con dimensioni di capitale e di fatturato importanti il tribunale di Milano ritiene meritevole la tutela dell’interesse pubblico e quindi  la possibilità di  accedere alla procedura ex art 2409 quanto meno per l’organo di controllo. Il Tribunale di Milano afferma che il rafforzato controllo dei singoli soci non può render superfluo il controllo dei sindaci.

Ulteriore argomentazione del Tribunale di Milano: dice che i creditori sociali potrebbero sempre agire contro i sindaci (laddove ci siano i presupposti dell’azione di responsabilità prevista a favore dei creditori sociali) per omesso controllo sugli amministratori. I sindaci se non hanno un potere di reazione  contro gli amministratori si troverebbero loro a rispondere  per una responsabilità oggettiva quindi in assenza di colpa verso i creditori sociali. Questa argomentazione è stata parzialmente ripresa dalla corte costituzionale del 2014 con sentenza nr 216 ed è stata completamente rispesa dal tribunale di Bologna nel 2015.

4. Corte Costituzionale 2014 sentenza nr 216 → apre un varco alla possibilità di un’interpretazione nel senso prospettato dal tribunale di Milano. Quindi se la SRL  è di grandi dimensioni, ha l’organo di controllo obbligatorio, si può accedere al 2409. È un orientamento che andrà confermato se la riforma fallimentare va in porto. Con la riforma fallimentare probabilmente tutte le SRL saranno dotate di un organo di controllo tranne le micro imprese e a tutte e quindi anche alle micro sarà possibile accedere al 2409.

SOCIETÀ DI PERSONE

Non si applica il 2409. Non ha ragione di esistere nell’ambito delle società di persone. Lo strumento di reazione che hanno i soci verso gli amministratori è la revoca giudiziaria.

SOCIETÀ VIGILATE E QUINDI SOCIETÀ SPECIALI

Società vigilate dentro le quali ci sono le quotate, il settore finanziario e quello assicurativo. Si tratta di  realtà dove l’impatto economico di queste società è più forte e dove sono più sentiti gli interessi di carattere pubblico. Quindi i controlli diventano più intensi e sono affidati ad autorità indipendenti secondo quanto previsto dalle leggi speciali di riferimento. Parliamo quindi di controlli affidati alla Banca d’Italia per il settore finanziario; all’Ivass per l’assicurativo; alla Consob per le società quotate in borsa;al Coni per le società sportive.

Il settore finanziario interessa le banche, gli intermediari finanziari; i gruppi bancari; gli istituti di monete elettroniche e gli istituti di pagamento. C’è una norma art 170 del TUB che introduce un procedimento speciale di amministrazione straordinaria che è esperibile in caso di gravi irregolarità. Si tratta di un procedimento che può durare un anno con una proroga al massimo in casi eccezionali di 6 mesi e che blocca, per sottoporla a controlli, l’attività della società.
Se vi è il fondato sospetto di gravi irregolarità nella gestione i soci che rappresentano il 5% del capitale sociale, o il 2% nel caso di banche quotate, possono proporre denuncia alla Banca d’Italia. Per gli intermediari finanziari è prevista la legittimazione ex art 2409 anche in capo alla CONSOB che possano proporre denunzia al PM affinché attivi i provvedimenti ex art 2409.

Settore assicurativo: Ivass. In caso di gravi irregolarità l’Ivass può

• nominare un commissario che è competente  per il  compimento di singoli atti
• oppure può essere nominato un commissario per una gestione provvisoria (quindi o un commissario per singoli atti o un commissario per gestione provvisoria) oppure
• sciogliere gli organi di amministrazione e controllo e dare  inizio ad una amministrazione straordinaria.

Nel caso del settore assicurativo è esclusa l’applicabilità dell’art 2409.

COOPERATIVE

L’art 2545 quinquies estende a tutte le cooperative il controllo ex art 2409.
Problema: a tutte SPA e SRL o solo SPA? Dottrina divisa: chi dice che vale per tutti; chi dice che se la SRL è di grandi dimensioni come spesso è la cooperativa SRL è applicabile la denunzia, viceversa non è applicabile. Nelle cooperative è presente una vigilanza amministrativa esterna del Ministero delle attività produttive. È una vigilanza che il Ministero svolge per verificare la natura effettivamente mutualistica della società e la svolge attraverso due modalità: a) revisioni ordinarie che sono biennali e b) ispezioni straordinarie quindi in casi particolari.