LA RESPONSABILITÀ

Nomina: qual è il nesso tra nomina e responsabilità? Il fatto che gli amministratori siano nominati dallo stesso organo (assemblea ordinaria) che nomina i controllori, implica che raramente l’assemblea ordinaria, il collegio sindacale agisca in responsabilità contro gli amministratori. Il sistema di nomina inibisce il funzionamento dell’azione di responsabilità perché gli amministratori sono nominati dalla assemblea la quale nomina anche il collegio sindacale. Difficilmente durante la vita della società il collegio sindacale promuoverà l’azione di responsabilità contro gli amministratori. La maggior parte delle azioni di responsabilità derivano dal curatore in sede fallimentare.

Requisiti: in alcune società non sono previsti dei requisiti (società di persone, SRL). Nelle SPA non sono previsti ma prevedibili attraverso l’atto costitutivo: questo è possibile anche nelle società di persone e nella SRL. Laddove siano statutariamente previsti dei requisiti gli amministratori hanno delle specifiche competenze legate ai requisiti. Nelle quotate, vigilate hanno dei specifici requisiti.
La responsabilità degli amministratori è misurata anche alle specifiche competenze. In base alle specifiche competenze può essere diversamente valutata la loro responsabilità.

Struttura: se la SPA gli amministratori sono più di uno si costituisce un organo amministravo e nell’ambito di questo occorre stabilire se la responsabilità solidale è per tutti o è diversa. A seconda che ci siano delle deleghe la responsabilità sarà differente.
Nelle società di persone nell’amministrazione disgiuntiva la non responsabilità degli amministratori dovrà essere provata, nella congiuntiva funziona in un altro modo ancora.

Assetti: obblighi e doveri sono strettamente connessi alla responsabilità. Gli assetti sono il principale obbligo degli amministratori. L’inadeguatezza degli assetti produce profonde differenze sulla responsabilità degli amministratori.

Cessazione: la revoca se per giusta causa è anche essa connessa al tema della responsabilità. Gli amministratori però possono essere revocati anche senza giusta causa.

Come è disciplinata la responsabilità nel nostro ordinamento?
Prima di tutto dobbiamo distingue tra azione sociale di responsabilità e azione individuale di responsabilità.

• L’azione sociale di responsabilità è un’azione promossa al fine di ottenere un ristoro dei danni patiti dalla società. Quindi ha l’obiettivo di promuovere un’azione contro l’amministratore per ottenere un risarcimento dei danni patiti dalla società.  Si parla di questo per le società di persone all’art 2260 2°co; nelle SPA art 2392 e 2394; nelle SRL 2476 3°co.
Art 2476 3° co → Anche se promossa dal singolo socio è un’azione sociale di responsabilità, il che significa che il socio sta agendo per il ristoro di danni sociali e quindi l’accoglimento dell’azione da parte del tribunale andrà a vantaggio della società.

• L’azione individuale di responsabilità è promossa da singoli soci o terzi direttamente danneggiati dal comportamento degli amministratori. Mira a recuperare un danno per il singolo socio o terzo che sia in grado o di poter dimostrare di essere stato direttamente danneggiato dagli amministratori. È prevista dall’art 2395 nell’ambito delle SPA, SRL art 2476 6°co; non è prevista ma si ritiene applicabile anche alle società di persone, cooperative e anche laddove la società di capitali ha adottato un sistema monistico o dualistico di amministrazione.
Gli amministratori hanno una responsabilità verso la società, una responsabilità verso i creditori sociali, una verso i singoli soci o i terzi.

Altro principio generale lo troviamo nell’ambito della disciplina della SRL art 2476 7°co prevede che sono altresì responsabili con gli amministratori i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato i compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi. Seppur introdotta nel 2003 nella SRL è un principio generale quindi vale per tutte. Regola generale volta a responsabilizzare chiunque partecipi alla gestione.

Nella prassi, la responsabilità degli amministratori è “tutelata” dalla sottoscrizione di polizze assicurative.
La responsabilità verso i creditori società è prevista nell’ambio della SPA all’art 2394 applicata per analogia alle SRL. Non è prevista la responsabilità dei creditori sociale nelle società di persone. L’applicazione analogica in questo caso forse non serve nelle società di persone perché in queste i creditori sociali sono garantiti non solo dal patrimonio della società ma anche dai patrimoni dei soci dalla responsabilità illimitata.

Nelle SRL  il singolo socio può promuovere l’azione sociale di responsabilità. Una regola analoga non è prevista nelle società di persone ma è possibile.
Quale è la differenza tra un’azione di responsabilità promossa dal singolo socio ai sensi dell’art 2395 per le SPA e l’azione di responsabilità promossa ai sensi dell’art 2476 3°co nella SRL.

Il singolo socio nella SRL può promuovere l’azione individuale ma anche quella solidale. Qual è la differenza? In caso di azione individuale, la promuove perché ha ricevuto un danno diretto, non può però chiedere la revoca dell’amministratore. Nel caso dell’azione solidale, il socio in qualità di sostituto processuale della società, promuove l’azione sociale di responsabilità per un ristoro dei danni patiti dalla società e può chiedere anche la revoca cautelare dell’amministratore. Sono due ipotesi differenti nei presupposti e quindi anche nelle conseguenze. La responsabilità degli amministratori è una responsabilità sempre per colpa cioè non può essere una responsabilità oggettiva ed è una responsabilità solidale. La solidarietà subisce delle deroghe per cui in alcuni casi gli amministratori riescono ad andare esenti da responsabilità pur mantenendo un dovere di vigilanza generale. Il dissenso dell’amministratore non è automatico ma va subordinato al rispetto di una specifica procedura affinché l’amministratore possa far valere il proprio dissenso e quindi andare esente dalla responsabilità solidale che caratterizza il suo compito.

Un altro principio generale lo ritroviamo nell’art 2434 SPA: norma trans tipica cioè che si applicano a tutti i tipi di società: l’approvazione del bilancio non libera gli amministratori dalle loro responsabilità.

Altro tema da affrontare è il fatto che le obbligazioni che assumono gli amministratori sono delle obbligazioni di mezzi. L’amministratore ha l’obbligo di utilizzare tutti  i suoi mezzi per ottenere un buon risultato che in questo caso è un’efficiente gestione della società. Non ha l’obbligo di portare a casa un risultato (obbligazione di risultato). Al fine di non disincentivare l’assunzione degli incarichi di amministrazione a persone consapevoli vale una regola non normativa ma che deriva dalla giurisprudenza: la regola che consente di non sindacare nel merito le scelte gestorie. Quindi il giudice non può andare a valutare nel merito ma può solo andare a valutare che siano state messe in atto le procedure necessarie per un buon  risultato, che siano stati usati i mezzi necessari per un buon risultato. Quindi il giudice valuta il metodo con cui è stata svolta la gestione e non il merito. Questo prende il business judgement rule BJR.

I punti sono due:

1. Creazione di assetti che devono essere funzionanti, aggiornati ed adeguati alla natura e alle dimensioni dell’impresa.
2. Processo decisionale ragionevole: idonea istruttoria.

La creazione degli assetti contabile  dovrebbe consentire di intervenire prima che si realizzino i danni per la società. Dovrebbero emergere per tempo ipotesi di perdite che potrebbero portare allo scioglimento della società (se le perdite sono pari ad 1/3 de cs  vanno ad intaccare il minimo capitale sociale la società deve deliberare la riduzione e poi l’aumento del cs). La presenza degli assetti danno la possibilità di intervinirel per tempo e quindi evitare la responsabilità.

SOCIETÀ DI PERSONE

Norma di riferimento: art 2260 al 2°comma
Art. 2260. Diritti e obblighi degli amministratori
I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato.
Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per l'adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa.

Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa . La responsabilità degli amministratori è una responsabilità solidale che non si estende agli amministratori che mostrino di essere esenti da colpa. Gli amministratori sono responsabili per l’adempimento degli obblighi imposti dalla legge o contratto sociale. Si tratta di una responsabilità contrattuale per la quale va dimostrato anche il nesso tra l’evento e il danno. Per quanto riguarda la diligenza nulla è detto nel 2°co. La diligenza che però dovrebbe adottare è una diligenza minima – del buon padre di famiglia (norma sul mandato). La dottrina tuttavia anche per gli amministratori delle società di persone fa riferimento all’art 2392. In realtà quindi richiede una diligenza professionale che diventa più elevata laddove vi siano specifiche competenze.
La responsabilità è solidale ma non si estende a tutti. Come funziona questa esenzione dalla responsabilità nel modello congiuntivo e disgiuntivo?

Nel modello di amministrazione disgiuntiva l’esenzione potrà essere dimostrata dall’amministratore provando o di non essere riuscito a esercitare il diritto di opposizione o nonostante ha esercitato il diritto la maggioranza dei soci ha deciso di intraprendere l’atto rispetto al quale si era opposto. Il diritto di veto deve essere esercitato nel tempo utile.

Nel caso di amministrazione congiuntiva, l’esonero dalla responsabilità si avrà nel caso in cui venga compiuto un atto urgente oppure l’esonero può derivare al fatto che un amministratore abbia compiuto un atto all’insaputa degli altri violando il regime di amministrazione prescelto. In ogni caso su tutti gli amministratore incombe un generale dovere di controllo sugli altri e quindi un generale dovere di informazione ed eventualmente di reazione rispetto alle scelte.

Sotto il profilo processuale nulla è detto. La prescrizione dell’azione di responsabilità è quinquennale. Il quinquennio decorre dal momento della cessazione dell’incarico. Sotto il profilo processuale si discute se l’azione di responsabilità sociale possa essere promossa oltre che dalla società anche da singoli soci, applicando per analogia l’art 2476 3°comma dettato per le SRL che riconosce la legittimazione di proporre l’azione sociale di responsabilità in capo a ciascun socio come sostituto processuale. Si è consolidato un orientamento maggioritario per il quale anche alle società di persone è applicabile l’art 2476 3°co. La dottrina minoritaria sostiene che l’azione del singolo socio possa essere svolta solo in via surrogatoria cioè solo nel caso di inerzia della società.

Per quanto riguarda la revoca c’è l’art 2259 3°co: prevede la revoca giudiziale. Ciascun socio può chiedere giudizialmente la revoca degli amministratori. è una domanda distinta rispetto all’azione di responsabilità ma può essere richiesta insieme. Si può fare insieme azione di responsabilità e domanda giudiziale. Non sono necessariamente connesse ma possono essere fatte anche insieme.

Per quanto riguarda la responsabilità verso i singoli soci o i terzi (azione individuale di responsabilità), la Cassazione ritiene applicabile anche alle società di persone questa regola. Quindi anche nelle società di persone il singolo socio o terzo danneggiato direttamente potrà chiedere il ristoro dei danni patiti.
Non è prevista nelle società di per la responsabilità verso i creditori sociali. Anche questa regola non è prevista perché si ritiene che nelle società di persone la scelta del legislatore sia stata consapevole per i creditori sociali sono già garantiti dalla responsabilità illimitata dei soci per le obbligazioni sociali. Sono inoltri garantiti dal patrimonio di coloro che hanno agito in nome  e per conto della società.
Il problema si pone eventualmente nel caso in cui l’amministratore non sia socio. In questo caso è applicabile per analogia l’art 2394.
Non è prevista la responsabilità insieme agli amministratori di coloro che hanno partecipato alla gestione. È però previsto una norma nell’ambito della SAS e prevede una responsabilità per l’accomandante laddove violi il divieto di immistione.

SPA

La responsabilità degli amministratori è tripartita:

• verso la società art 2392 , art 2393 e art 2393bis;
• verso i creditori sociali art 2394 e
• verso i singoli soci o terzi art 2395.

RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI VERSO LA SOCIETÀ
Dobbiamo suddividere questa responsabilità in due macro aree: una di carattere sostanziale e una di carattere processuale.
Art. 2392 Responsabilità verso la società
Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.

Natura dell’incarico: sarà riferente a seconda che l’amministratore  è presidente del CDA, fa parte di un CE, è un amministratore delegato o amministratore delegato non esecutivo. In base all’incarico la diligenza è differente.

Specifiche competenze: è un criterio soggettivo, legato al singolo soggetto. È un criterio che ci riporta ai requisiti e alla possibilità anche nelle SPA chiuse di prevedere delle specifiche competenze professionali art 2387. Se l’amministratore ha delle specifiche competenze, l’amministratore si pone in maniera differente rispetto a determinati temi. Se immaginassimo un CDA nell’ambito di una società chimica in cui tutti gli amministratori sono chimici ad eccetto di due: un commercialista e un avvocato e l’ordine del giorno prevede la decisone in relazione alla scelta se aderire o meno a un contratto di qualsiasi natura, la responsabilità degli amministratori che hanno delle specifiche competenze giuridiche è differente. È da valutare in maniera differente.

Caratteristiche della società: criterio di tipo oggettivo. Dipende dalla struttura, dimensioni, dal’’attività svolta dalla società. La buona chiave di volta della riforma del 2003 sta nella frammentazione della diligenza in base alle specifiche competenze perché dimostra che il legislatore ha preso coscienza dell’esigenza di una professionalità in capo agli amministratori.

Il legislatore ha scelto una tecnica mista nel scrivere la norma sulla diligenza perché tende a mischiare la diligenza di carattere professionale con quella generale.

In ogni caso, seppur l’amministratore ha specifiche competenze l’obbligazione di mezzi non diventa di risultato.

Quali sono le caratteristiche della responsabilità?
È una responsabilità solidale e una responsabilità per colpa.
Solidale significa che ciascun amministratore può essere chiamato in responsabilità della società per risarcire i danni. Tuttavia i legislatore dice a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. Quindi se si tratta di competenze attribuite al’amministratore delegato o al comitato esecutivo la responsabilità non è solidale. È solidale a meno che si tratti di competenze delegate. Allora qual è la competenza, sotto il profilo della responsabilità, per i deleganti? I deleganti (il plenum) rimangono responsabili per tutte le competenze non delegabili contenute nell’art 2381 al 5° o 6° comma. I consiglieri deleganti non esecutivi rispondano per il loro obbligo di informarsi. Su tutti gli amministratori incombe obbligo di informarsi. Il fatto di non informarsi comporta una responsabilità in capo a questi.

Al secondo comma dell’art 2392:
In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.
Gli amministratori restano sempre e comunque responsabili laddove non hanno fatto ciò che potevano per evitare un danno pur essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli. Oppure quando c’è stato il compimento dell’atto dannoso non ne hanno eliminato le conseguenze o non ne hanno attenuato le conseguenze. Rispondono per non aver agito in modo informato e per non aver fatto ciò che potevano fare.
Prima della riforma era previsto n capo agli amministratori non esecutivi (plenum) un dovere di vigilanza che è stato eliminato e sostituito sotto altra forma dall’obbligo di informazione. È un obbligo che porta l’amministratore anche non esecutivo di vigilare.

La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.
La responsabilità degli amministratori è una responsabilità per conta quindi questo significa che la responsabilità non si può estendere a coloro che dimostrino di essere stati dissenzienti rispetto a una determinata decisione.

Quindi, riassumendo, la mancanza di diligenza implica la responsabilità degli amministratori con due sole eccezioni:

1. nel caso in cui determinate materie siano state espressamente delegate a singoli amministratori o a un CE; si tratta di un’esenzione relativa perché in realtà rimane in capo ai deleganti un dovere di controllo generale.
2. non si estende la responsabilità  a coloro che abbiano manifestato in modo opportuno il proprio dissenso. Se il dissenso non è manifestato secondo le indicazioni all’ultimo comma dell’art 2392, l’amministratore è responsabile in solido.

Quali sono i profili processuali?
I profili processuali art 2293 e 2393bis. Riguardano la legittimazione: chi può promuovere l’azione di responsabilità; i tempi (prescrizione); rinunzia

Chi può promuovere l’azione? → può essere proposta dall’assemblea ordinaria, dal collegio sindacale o da una minoranza qualificata di soci. Di norma l’azione di responsabilità viene esercitata dal curatore.

Art. 2393 Azione sociale di responsabilità
L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea, anche se la società è in liquidazione.

!!!La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori può essere proposta dall’assemblea anche se non è all’ordine del giorno. Anche se non indicata può essere deliberata dalla assemblea che approva il bilancio e se la responsabilità riguarda fatti di competenza dell’esercizio di approvazione di bilancio.
L’ordine del giorno è formulato dagli amministratori e quindi ci sarebbe un corto circuito, a condizione che l’azione riguardi fatti avvenuti durante l’ultimo esercizio sociale.
L’approvazione del bilancio non libera gli amministratori da responsabilità.

L'azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.

L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica.

!!!La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso, l'assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori.

In questo caso l’azione di responsabilità è collegata alla revoca. La revoca è automatica laddove l’azione di responsabilità venga presa con una certa percentuale favorevole del capitale sociale. Non è necessaria una delibera separata sulla revoca.

!!!La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393-bis.

La società può rinunziare all’esercizio dell’azione di responsabilità ma occorrono due condizioni. La prima è una condizione positiva: occorre una delibera assembleare in cui vengano in modo analitico indicate le violazioni degli amministratori. la seconda è negativa: non ci deve essere il voto contrario di una minoranza di soci pari a 1/5 del capitale sociale, che si riduce a 1/20 per le società aperte.
L’azione si prescrive in 5 anni dalla cessazione della carica di amministratore. I soci non possono attraverso dei sindacati di voto  votare in assembla contro l’azione di responsabilità.
Si tratta di una responsabilità contrattuale. È la società che deve dimostrare il nesso tra  l’inadempimento e danno.
L’amministratore ha un onere probatorio rispetto al fatto che deve dimostrare ciò che esclude un nesso tra l’inadempimento e il danno ricavato dalla società.

Art. 2393 bis Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci

L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'azione di cui al comma precedente può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto.

La società deve essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione è ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale.

I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e per il compimento degli atti conseguenti.

In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione.

I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della società.

Si applica all'azione prevista dal presente articolo l'ultimo comma dell'articolo precedente

Azione di responsabilità promossa da una minoranza qualificata di soci:
Abbiamo parlato dell’azione sociale di responsabilità promossa da una minoranza qualificata di soci all’art 2393 bis: L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'azione di cui al comma precedente può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto. La società deve essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione è ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale. I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e per il compimento degli atti conseguenti. In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione. I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della società. Si applica all'azione prevista dal presente articolo l'ultimo comma dell'articolo precedente.
 
È quindi quell’azione esercitabile da una minoranza qualificata di soci ovvero che rappresentano almeno 1/5 del CS o una  diversa misura prevista dallo statuto ma non superiore al terzo. Vi sono previste maggioranze diverse per quanto riguarda le società aperte dove l’azione può essere esercitata da tanti soci che rappresentano 1/40 del CS o in misura minore prevista dallo statuto. L’autonomia statutaria può ridurre tali maggioranze.

Vi è la possibilità per la società di rinunziare o transigere sull’azione sociale di responsabilità. Transigere significa trovare una transazione o un accordo per l’eventuale azione proposta, questo è possibile purchè non vi sia il voto contrario di una minoranza che rappresenta almeno 1/5 del CS o nelle società aperte almeno 1/20 del CS.

Vi è perfetta simmetria nelle società chiuse ma solo apparente in quanto il quorum legittimante è pari ad 1/5 del CS e quorum bloccante pari sempre ad 1/5 del CS, è solo apparente perché non è detto che la quota legittimante abbia il diritto di esercitare il diritto di voto in assemblea e quindi essere anche una minoranza bloccante. Nelle società aperte no in quanto il quorum legittimante è pari ad 1/40 del CS e il quorum bloccante è pari ad 1/20 del CS. In dottrina

Il problema alla base dell’azione di responsabilità sociale promossa da una minoranza qualificate sono le informazioni per i soci, il diritto di avere informazioni sulla gestione e quindi il diritto di controllo sulla gestione è molto ridotto.  Per i soci delle quotate è più semplice vendere delle azioni  ad una minoranza che serve per promuovere un’azione di  responsabilità, nelle chiuse nella prassi sono i soci di controllo  ad acquistare le azioni dei soci minoritari che vorrebbero uscire. Si tratta comunque di una azione sociale di responsabilità e lo evinciamo dai dati letterali all’art 2393 bis.

Al primo comma si evince che l’azione di responsabilità può essere promossa anche dai soci. Anche in quanto può essere esercitata oltre a quella da parte della società. Al co terza dice che la società deve essere chiamata in giudizio.

È  un’azione sociale di responsabilità e quindi anche la società deve partecipare in giudizio.
Al quinto comma: In caso di accoglimento della domanda la società deve rimborsare le spese di giudizio agli attori. La norma dice che il corrispettivo per la rinunzia o transazione non spetta ai soci ma alla società.

 La società può rinunziare o transigere anche l’azione di responsabilità promossa da una minoranza qualificata.

Tutti questi dati normativi ci danno la conferma che si tratta di un’azione sociale, perciò questo significa che i reflessi dell’azione seppur favorevoli non vanno a beneficio di coloro che hanno agito in quanto hanno agito come sostituti processuali alla società.

Il carattere di questa azione è quello di una azione tipicamente surrogatoria in quanto è promossa dalla minoranza qualificata di soci in surroga alla società.

Non è impossibile immaginare che l’azione della minoranza qualificata venga promossa insieme ad una azione di responsabilità sociale promossa dalla società, è possibile dunque il cumulo dell’azione sociale di responsabilità ex articolo 2393 da parte della società e un’azione di responsabilità ex articolo 2393 bis da parte di una minoranza qualificata di soci. Quando è possibile? Ad esempio quando la società che agisce in azione agisce per certi fatti ma non per tutti e la minoranza qualificata può agire in responsabilità per altri fatti. Oppure quando la società agisce contro certi amministratori e la minoranza qualificata agisce in responsabilità contro altri amministratori. Perciò è possibile il cumulo quando il contenuto dell’azione è diverso o riguarda soggetti diversi.

Non pare ammissibile nella SPA la revoca cautelare dell’amministratore, fattispecie che è prevista nelle SRL.

L’azione di responsabilità sociale può essere anche promossa dal collegio sindacale.

Il collegio sindacale può promuovere l’azione di responsabilità ai sensi dell’art 2393 comma terzo: L’azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. La delibera avviene con una maggioranza particolarmente qualificata pari ai 2/3 dei suoi componenti. Nella prassi tuttavia non si individuano precedenti azione di responsabilità promosse dal collegio sindacale. Non vi sono sentenze che confermano ciò. I motivi sono sostanzialmente 2:

1. Il collegio sindacale può promuovere la denuncia al tribunale ex art 2409 laddove vi sia il fondato sospetto di gravi irregolarità commesse dagli amministratori. Per il collegio sindacale è più semplice evidentemente provare il fondato sospetto di gravi irregolarità commesse dagli amministratori piuttosto che provare il danno e quindi promuovere l’azione di responsabilità. Quindi il collegio sindacale ricorre al 2409 dopo aver tentato un’altra strada ovvero laddove vi siano gravi irregolarità il collegio sindacale può promuoverle all’assemblea per prendere dei provvedimenti, l’assemblea potrebbe di conseguenza attivarsi e promuovere l’azione di responsabilità. Se l’assemblea non si attiva il collegio sindacale può rivolgersi al tribunale per denunciare.

2. Vi è il rischio effetto boomerang in quanto il collegio sindacale ha una responsabilità di vigilando sugli amministratori  questo lo allontana a promuovere l’azione di responsabilità.
Nella prassi viene promossa dal curatore in sede fallimentare.

Art 2394: Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale.
L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.
La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi.

L’azione dei creditori interferisce necessariamente con l’azione sociale di responsabilità, in quanto il danno che subiscono i creditori è un danno che subisce il patrimonio della società ed è quindi un danno che interessa anche la società.

Leggendo l’ultimo comma di questa norma si osserva una apparentemente strana interferenza tra queste due azioni. La rinuncia da parte della società non blocca l’azione di responsabilità dei creditori sociali perché il patrimonio non viene reintegrato e potrebbe rimanere il presupposto di incapienza per l’azione di responsabilità da parte dei creditori sociali. La transazione invece sì, la transazione può essere impugnata  attraverso una azione revocatoria qualora ne ricorrano gli estremi. Quindi quando la società transige sull’azione di responsabilità questa blocca i creditori sociali che non possono più promuovere l’azione di responsabilità sociale perché nessun accordo avverrebbe  tra gli amministratori e la società se ci fosse il rischio che i creditori sociali possano ancora agire contro gli amministratori. Però la transazione può essere impugnata dai creditori sociali con una azione revocatoria. Ad esempio possono impugnare la transazione dimostrando che la transazione è fittizia e simbolica.

Problema: l’azione dei creditori sociali è un azione surrogatoria come quella della minoranza qualificata o autonoma? Le differenze si risolvono sul piano pratico in quanto nella prassi viene promossa di solito dal curatore fallimentare e viene attenuato il problema di differenza tra natura autonoma o surrogatoria .
Si prescrive in 5 anni dal momento in cui risulta l’insufficienza del patrimonio. Il momento in cui il patrimonio risulta insufficiente anche in caso di fallimento non corrisponde con la dichiarazione di fallimento in quanto può essere anteriore o successivo alla dichiarazione di fallimento.

L’azione di responsabilità individuale:
Art 2395 Le disposizioni dei precedenti articoli(azione di responsabilità sociale) non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori. L'azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo
Non può essere considerato danno diretto quello dalla mancata ripartizione degli utili in quanto non è obbligatorio nelle SPA.

L’onere probatorio è severo e incombe sul socio o terzo che devono dimostrare il danno, il comportamento inadempiente e il nesso eziologico.
Può essere cumulata con l’azione sociale di responsabilità, è possibile il cumulo tra azione individuale e sociale di responsabilità qualora la condotta sia pluri offensiva

 La prescrizione è di 5 anni.
A differenze dalla azione sociale essa ha carattere individuale e non può essere promossa dal curatore in sede di procedure concorsuali ma può essere promossa dai singoli o soci.

SRL

Regolamentata dall’art 2476:
1.   Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo per l'amministrazione della società. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa e, essendo a cognizione che l'atto si stava per compiere, abbiano fatto constare del proprio dissenso.
2.   I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all'amministrazione.
3.   L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di apposita cauzione.
4.   In caso di accoglimento della domanda la società, salvo il suo diritto di regresso nei confronti degli amministratori, rimborsa agli attori le spese di giudizio e quelle da essi sostenute per l'accertamento dei fatti.
5.   Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'azione di responsabilità contro gli amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società, purché vi consenta una maggioranza dei soci rappresentante almeno i due terzi del capitale sociale e purché non si oppongano tanti soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale.
6.   Le disposizioni dei precedenti commi non pregiudicano il diritto al risarcimento dei danni spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori.
7.   Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.
8.    L'approvazione del bilancio da parte dei soci non implica liberazione degli amministratori e dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale.

Al 1 co vengono delineati i presupposti della responsabilità degli amministratori: gli amministratori sono responsabili dalla inosservanza delle obbligazioni e doveri ad essi imposti dalla legge o atto costitutivo.

Al 3 co: l’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun scio e può altresì chiedere la revoca cautelare.

Al 4 co: gli attori(i soci)devono anticipare le spese di giudizio che verranno rimborsate in caso di accoglimento dell’azione dalla società.
Al 5 co: rinunzia o transazione, maggioranza positiva che deve deliberare pari a 2/3 del CS, maggioranza bloccante pari a  1/10 del CS.

Al 6 co: è uguale più o meno all’art 2395. Possibilità per ciascun socio o terzo di promuovere l’azione di responsabilità in caso di diretto danno.

Al 7 co: Introdotta nel 2003 e parla della responsabilità solidale con gli amministratori dei cogestori.
Ultimo comma ripete l’art 2434 ovvero che l’approvazione del bilancio non libera gli amministratori dalla propria responsabilità.

Non si dice nulla in merito alla diligenza. Bisogna stabilire se si applica alla SRL il parametro della diligenza qualificata delle SPA. Non c’è motivo, secondo la dottrina, per non applicare per analogia tale diligenza anche agli amministratori di SRL. La diligenza è parametrata all’incarico e alle competenze, per quanto riguarda l’incarico è certo che vale anche per gli amministratori di SRL, per quanto riguarda la diligenza parametrata alle competenze specifiche  vi sono due orientamenti : 1° la ritiene non è estensibile alle SRL, 2° ritiene applicabile anche alle srl la responsabilità parametrata alle competenze specifiche in tutte le sue espressioni. Verso l’esterno sono responsabili tutti mentre all’interno in base alle specifiche competenze peserà diversamente la loro responsabilità.

ALTRO PROBLEMA: la presenza di deleghe e di amministrazione disgiuntiva e modulazione della responsabilità. Se ci sono delle deleghe la responsabilità è differente perché ex art 2392 il legislatore precisa che in ogni caso la responsabilità è solidale a meno che per quelle competenze specificatamente delegate e soggetti o organi. Nelle SRL non è prevista una norma analoga ma anche in  questo caso sarebbe opportuno ritenere una legittima modulazione della responsabilità. Anche se il condizionale è ineliminabile in quanto i singoli soci  nella SRL hanno un diritto di controllo  particolarmente penetrante sulla gestione e  un dovere di vigilanza sugli amministratori non esecutivi e quindi un generale dovere di vigilanza.
La business judgement rule si applica anche agli amministratori delle SRL. Accertare perciò che l’amministratore abbia fatto tutto quello che doveva fare: areare assetti piuttosto che un percorso istruttorio e informarsi sulle attività.
1° co: gli amministratori sono solidalmente responsabili. Si ripresenta il problema  sugli effetti della solidarietà sulla delega: possibilità di applicare per analogia la disciplina della SPA o i due orientamenti: si applica per analogia e il secondo orientamento sulla vigilanza forte in capo ai non esecutivi. Il primo orientamento ovvero l’applicazione per analogia della disciplina delle SPA è il più efficace. Se applichiamo il parametro della diligenza riferito alla natura dell’incarico ovvero un qualcosa che deriva anche dalla posizione e quindi questo è un ulteriore elemento di conferma della applicabilità per analogia della regola SPA.
Prova del dissenso: Quando la responsabilità è solidale bisogna dare prova del dissenso e nelle SRL il dissenso è diverso  a seconda del modello di governance:
Se il modella è collegiale si applicano le regole della SPA  e il dissenso va fatto notare immediatamente nel libro delle decisioni degli amministratori.
Se il modello adottato è quello della collegialità attenuata il dissenso dovrà emergere dal documento scritto attraverso il quale l’amministratore esprime il proprio parere.
Se l’amministrazione adottata è quella disgiuntiva il dissenso si eserciterà attraverso l’esercizio del diritto di veto.
Se l’amministrazione è congiuntiva all’unanimità il dissenso viene esercitato tramite il voto contrario che blocca l’assunzione della decisione.
Profili processuali
Comma terzo: l’azione di responsabilità può essere promossa da ciascun socio. Ciascun socio è un sostituto processuale della società ai sensi dell’art 81 codice di procedura civile. Ciascun socio può promuovere l’azione sociale di responsabilità. Questo è chiaro tramite l’esame della norma perché in tutti i punti si evince che si tratta di una azione di responsabilità sociale. Al primo comma si parla di danno alla società, in caso di  accoglimento dell’azione è la società che rimborsa gli attori, è la società che può rinunciare o transigere l’azione promossa dal singolo socio perciò è a tutti gli effetti una azione sociale. È altresì possibile che anche la società o una pluralità di soci possa promuovere l’azione di responsabilità contro gli amministratori
Il problema:  se occorre preventivamente una delibera dell’assembleare e quindi se sia necessario una preventiva decisione dei soci, se andassimo a leggere il dato letterario diremmo di no in quanto tra le competenze dei soci nell’art 2479 non emerge l’azione di responsabilità contro gli amministratori. Tuttavia un’interpretazione analogica  dal modello SPA è favore di una previa decisione assembleare. Allo stesso modo l’interpretazione dei dati normativi è di carattere sistematico in quanto altrimenti si creerebbe una  ingiustificata simmetria nel sistema tra SRL ed SPA. Inoltre anche una giustificazione di tipo pratico perché diversamente potrebbe accadere che il rischio di azioni giudiziarie proposte nel caso di amministrazione disgiuntiva da singoli amministratori siano non coordinate tra di loro. Tutti questi dati normativi ci portano ad ammettere l’estensione per analogia dell’art 2393 anche nelle SRL: L’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea, anche se la società è in liquidazione. La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell’elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio.
L’azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti…
Si ha qualche problema per quanto riguarda la revoca automatica che o la si ritiene una norma eccezionale quindi non si può applicare per analogia oppure essendoci la stessa ratio si applica anche alle SRL.
Revoca cautelare : il 3° comma dice che il socio può chiedere in caso di gravi irregolarità il provvedimento cautelare di revoca degli amministratori. Il problema sta nel capire se è un’azione autonoma o connessa all’azione di responsabilità, l’orientamento prevalente ora è che si tratti di una azione autonoma quindi ciascun socio può promuovere l’azione sociale di responsabilità ma può anche promuovere autonomamente l’azione cautelare di revoca,  mentre l’orientamento minoritario si basa sul dato letterale.

Azione di responsabilità vs i creditori sociali:
Responsabilità vs i singoli soci o terzi:
6° comma della norma 2476: il presupposto è il danno diretto. Nell’ambito della SRL l’azione che il singolo socio o terzo può promuovere contro gli amministratori può promuoverlo anche contro i cogestori. Il singolo socio può promuovere l’azione diretta e insieme può promuovere anche l’azione sociale di responsabilità, è perciò possibile il cumulo sullo stesso socio della composizione di entrambe le azioni.
Ultimo comma: è una norma nuova  introdotta nel 2003 in merito alla responsabilità solidale con gli amministratori dei cogestori, responsabilità solidale di coloro che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società i soci ed i terzi. Questa norma  è stata introdotta insieme ad altre due norme che utilizzano il tessuto normativo delle SRL. La norma che prevede i diritti particolari in capo ai soci art 2478 terzo comma  e la norma che prevede che attraverso dei meccanismi si possa far decidere i soci su competenze gestorie art 2479 primo co, nelle SRL i soci, se l’atto costitutivo lo prevede, uno o più amministratori lo richiedono o 1/3c del CS lo richiede, contribuiscono alla gestione. Quindi nelle SRL è possibile la presenza di soci che partecipano alla amministrazione i cosiddetti cogestori. Il legislatore con l’introduzione di questa norma non aveva in mente l’amministratore di fatto ma delle figure che nascono nel tessuto normativo delle SRL. I cogestori sono i soci che si sono ingeriti nella gestione e che hanno contribuito alla decisione di una scelta gestoria. La responsabilità dei cogestori è una responsabilità  solidale.
Il grado di diligenza dei cogestori come viene misurato? Se il coinvolgimento è occasionale la diligenza deve essere più ridotta ovvero quella del “buon padre di famiglia”, se invece il coinvolgimento è costante la diligenza dovrà essere quella qualificata ovvero quella tipica degli amministratori.
Anche ai cogestori si ritiene applicabile la business judgement rule e anche i cogestori possono andare esenti da responsabilità esternando il proprio dissenso.

RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI NELLE SOCIETÀ VIGILATE

Gli amministratori hanno i requisiti di professionalità più stringenti. Questi requisiti di professionalità si trasformano in una intensificazione del loro obbligo di agire informati. Seconda la Cassazione l’amministratore non esecutivo in forza dei requisiti di professionalità, seppure non ha deleghe deve attivarsi al fine di evitare che si compiano atti illeciti. Quindi sembrerebbe che, in forza dei requisiti di professionalità stringenti che caratterizzano gli amministratori di società vigilate, lo stesso abbia un più penetrante dovere di controllo, di informazione. Si parla di un obbligo di attivazione degli amministratori delle società vigilate. Sembrerebbe che la giurisprudenza valorizzi i requisiti di professionalità quindi li renda più importanti. Questa valorizzazione dei requisiti si traduce in una più forte responsabilità anche degli amministratori non esecutivi. Questa è la tendenza della giurisprudenza confermata anche nel settore assicurativo. La dottrina è critica rispetto a questa presa di posizione della giurisprudenza perché sembrerebbe che la Cassazione voglia tramutare la  facoltà di impartire direttive (sappiamo che il plenum ha la facoltà di impartire direttive ai delegati e avocare a se competenze precedentemente delegate) degli amministratori in un obbligo di attivarsi. Quindi maggior obbligo di informazione maggior obbligo di attivazione dei non esecutivi.

Art. 2394 bis Azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali.
In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario.

Quindi la legittimazione è in capo a colui che dirige la procedura concorsuale. Il curatore può esercitare sia l’azione sociale di responsabilità che l’azione dei creditori sociali. I maggiori problemi riguardano la quantificazione del danno in assenza di un assetto organizzativo. Ma non ci soffermiamo su questi problemi.

Amministratore di fatto: se è riconosciuto l’amministratore di fatto, quale regime di responsabilità ad esso si applica? La figura emerge nella giurisprudenza penale, oggi è riconosciuta anche nella giurisprudenza civile. L’amministratore di fatto è colui che non è formalmente investito di una nomina, ma di fatto e sistematicamente  svolge attività gestorie. È colui che in concreto svolge l’esercizio delle funzioni gestorie.
È stato talvolta individuato con la figura del socio tiranno; talvolta come unico socio; talvolta come istituto di credito che finanzia l’attività della società; talvolta come soggetto a cui è stata conferita una procura per singoli atti.

L’amministratore di fatto lo si può intravedere dalle norme del codice, in particolare all’ art 2331(norma che troviamo nella fase costitutiva delle SPA)

Art 2331 2° co: Per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell'atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione.

Altra norma che dà una conferma della figura dell’amministratore di fatto è l’art 2476 7°co: responsabilità dei cogestori. Ha un raggio di azione più ampio. Si occupa di coloro che sono soci e che attraverso escamotage previsti dal codice (2468 2°co diritti particolari, 2479 1°co)  si rendono corresponsabili con gli amministratori. Un conto è il socio che si è reso corresponsabile in forza di quei meccanismi, altro conto è l’amministratore di fatto. Le due figure possono sovrapporsi ma non necessariamente il cogestore è un amministratore di fatto. Se il cogestore svolge un’attività occasionale la sua diligenza potrà essere parametrata alla diligenza del buon padre di famiglia; se svolge un’attività sistematica la diligenza è qualificata. Quindi la differenza è che il cogestore può svolgere anche un’attività occasionale, mentre l’amministratore di fatto ha un’ingerenza sistematica.
L’amministratore di fatto è equiparato all’amministratore di diritto investito formalmente per gli oneri ma non per gli onori. Ad esempio non ha diritto ad un compenso. Di fatto potrebbe esserci un accordo per cui viene compensato ma non può agire in tribunale per chiedere il riconoscimento del proprio compenso.

Il riconoscimento di questa figura è stata completata dal legislatore dalla legge fallimentare che all’art 146 2°co attribuisce al curatore la legittimazione ad agire in responsabilità anche contro i soci che hanno intenzionalmente  deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.

Nella prassi tendenzialmente gli avvocati preferiscono utilizzare la figura dell’amministratore di fatto piuttosto che l’art 2476 7°co.