Art. 388 c.p.: norma disciplinatrice di un sistema generale di misure coercitive

Alla presenza del problema pratico di dare attuazione ad obblighi non suscettibili di essere attuati tramite la tecnica surrogatoria dell'esecuzione forzata, è a mio avviso dovere dell'interprete, prima di arrendersi e limitarsi a denunciare l'illegittimità costituzionale della mancata previsione di un sistema generale di misure coercitive e ad indicare prospettive de iure condendo, tentare, in tutti i modi consentiti dall'ermeneutica giuridica, di verificare se de iure condito sia possibile offrire una risposta positiva a tale problema.
Già nel lontano 1938, il penalista Giuliano Vassalli tentò di dimostrare che il codice penale Rocco del 1930 aveva introdotto nell'ordinamento una disposizione, l'art. 388 c.p., idonea a garantire quella attuazione piena della tutela di condanna civile.
Le osservazioni fatte allora sono ancora oggi estremamente attuali.
L'art. 388 c.p., sotto la rubrica "mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice" dispone la pena della reclusione o della multa nei confronti di "chiunque, per sottrarsi all'adempimento degli obblighi civili nascenti da una sentenza di condanna, o dei quali è in corso l'accertamento dinanzi all'autorità giudiziaria, compie, sui propri o sugli altri beni, atti simulati o fraudolenti", "qualora non ottemperi all'ingiunzione di eseguire la sentenza".
A mio avviso l'interpretazione della disposizione in esame deve essere nel senso che il bene protetto è l'autorità della decisione giudiziaria e non l'efficacia esecutiva in senso stretto la sentenza: questa interpretazione avrebbe il non irrilevante vantaggio di garantire l'attuazione dei provvedimenti civili di condanna, siano o non siano essi attuabili tramite la tecnica dell'esecuzione forzata.
Oltretutto questa lettura dell'art. 388 c.p. non risulta contrastare con la terminologia propria della disposizione: al termine "esecuzione" contenuto nella rubrica, può essere attribuito il più ampio valore semantico di adempimento.

Proseguiamo nella lettura dell'art. 388 c.p.
Il reato previsto dalla disposizione del primo comma è subordinato:
- alla previa ingiunzione di eseguire la sentenza, rivolta dal creditore all'obbligato;
- alla querela della persona offesa.
Tali requisiti sono espressione dell'esigenza di instaurare un solido ed equilibrato raccordo tra interesse pubblico generale all'osservanza degli obblighi accertati nella sentenza civile di condanna ed interesse privato del litigante vittorioso all'attuazione della sentenza.
La norma, allo scopo di non presentare quegli inconvenienti che avevano fatto giustamente considerare una conquista di civiltà l'abolizione dell'arresto per debiti, non punisce il semplice inadempimento dell'obbligo riconosciuto da un provvedimento giurisdizionale ma, richiedendo il compimento di atti fraudolenti, punisce solo l'inadempimento caratterizzato da una volontà qualificata.
Di immediata deduzione è il fatto che una volta che il legislatore abbia subordinato la sussistenza della fattispecie criminosa non alla semplice elusione della condanna del giudice, ma alla presenza di atti fraudolenti, questo riduce in maniera consistente l'ambito applicativo della norma in esame.
Molto più efficace è invece la funzione coercitiva che riesce ad assolvere il secondo comma, il quale si limita a richiedere il solo requisito del dolo generico senza fare alcun riferimento all'elemento della frode: nonostante ciò tale disposizione non è idonea a fondare un sistema di misure coercitive atipico in quanto nella stessa lettera della legge che limita il suo ambito applicativo all'ipotesi di elusione della "esecuzione di un provvedimento del giudice civile, che concerne l'affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito".
Concludendo, questo discorso sull'art. 388 c.p. significa consapevolezza che la soluzione prospettata costituisce l'unica possibilità, de iure condito, per non lasciare sguarniti di tutela effettiva una serie numerosa di diritti per la soddisfazione dei quali il legislatore ha esplicitamente disposto che il giudice debba ordinare l'adempimento di obblighi non suscettibili di attuazione tramite la tecnica surrogatoria dell'esecuzione forzata.