Il riconoscimento della personalità giuridica e la fondazione non riconosciuta

La fondazione consegue la personalità giuridica grazie all'iscrizione nel registro delle persone giuridiche, allo stesso modo dell'associazione (art. 1, d.p.r. 361/2000).
Per effetto del riconoscimento si determina, anche qui, un fenomeno analogo al sorgere di un nuovo soggetto di diritto: il patrimonio destinato allo scopo si presenta come patrimonio della fondazione quale persona giuridica: gli amministratori che provvedono alla realizzazione dello scopo agiscono quali organi dell' ente e cosi via.
C'è, sotto questo aspetto, identità di situazioni con l'associazione riconosciuta, tant'è che il c.c. regola associazioni riconosciute e fondazioni entro un medesimo capo e pone molte norme comuni alle une e alle altre.
Rispetto alle associazioni c'è, tuttavia, una rilevante differenza, anche sotto questo riguardo: le associazioni possono, indifferentemente, operare tanto come associazioni riconosciute quanto come associazioni non riconosciute, e la mancanza del riconoscimento comporta solo una parziale diversità di condizione giuridica; per le fondazioni, al contrario, non è prevista dalla legge una altrettanto generale possibilità di operare quali fondazioni non riconosciute.
In linea di pura tecnica giuridica fondazioni non riconosciute sono concepibili, e la tradizione le conosce sotto il nome di fondazioni fiduciarie (i beni venivano trasferiti in proprietà agli amministratori, ma con un vincolo reale, opponibile ai loro eredi, di destinazione allo scopo).

Senonché l'immutabilità del vincolo di destinazione, che la fondazione imprime sui beni, ha indotto il legislatore moderno ad escludere che simili vincoli perpetui si possano liberamente costituire per volontà privata, ed a limitare i casi e le forme di costituzione della fondazione.
Questo non significa che fondazioni non riconosciute siano sempre e comunque inammissibili per il nostro ordinamento; piuttosto significa:
a.che nel nostro ordinamento manca un principio di generale ammissibilità di fondazioni non riconosciute, così come è presente un principio di generale ammissibilità di associazioni non riconosciute;
b.che fondazioni non riconosciute risultano ammissibili, secondo un principio di tipicità, nei casi espressamente previsti dall'ordinamento giuridico.
Un caso del genere non ricorre nella fondazione in attesa del riconoscimento, sebbene non manchino propensioni giurisprudenziali in tal senso.
Ricorre, invece, nell'ipotesi dell'art. 32 ed è presente nel fenomeno regolato dagli artt. 39-42, come la giurisprudenza ha più volte riconosciuto.
L'art. 32 si riferisce ad un'ipotesi frequente di fondazione non riconosciuta.
Donazioni o lasciti

L'impreciso linguaggio legislativo si esprime in termini di «donazioni» o «lasciti» laddove si tratta, in realtà, di atti che imprimono sui beni «donati» o «lasciati» un vincolo reale, e non solo personale, di destinazione; vincolo che permane - a differenza di quanto accade per le donazioni e le disposizioni testamentarie con onere - perfino nell'ipotesi di estinzione dell' ente cui i beni sono stati affidati, dovendo in tal caso l'autorità governativa «devolvere tali beni, con lo stesso onere, ad altre persone giuridiche che hanno fini analoghi».
Si noti, inoltre, che l'art. 32 sottrae i beni «con destinazione particolare» all'applicazione delle clausole dell'atto costitutivo o dello statuto circa la devoluzione del patrimonio residuo dell'ente: questo è considerato come «donatario» o come destinatario di un «lascito» e, perciò, come proprietario dei beni ricevuti «con destinazione a scopo diverso da quello proprio dell'ente»; e, tuttavia, si tratta di una proprietà diversa da quella di diritto comune, dal momento che l'ente «proprietario» non può servirsi di questi beni se non per realizzare lo scopo al quale sono, immutabilmente, destinati e non può disporne - come può disporre del suo restante patrimonio ai sensi degli artt. 16.2, 21.3, e 31 - per l'epoca in cui avrà cessato di esistere.
Questi beni formano, dunque, un patrimonio separato rispetto al restante patrimonio dell'ente; la loro amministrazione deve essere tenuta distinta dall'amministrazione del restante patrimonio dell'ente; ne risulterà la possibilità di distinguere una duplice serie di creditori: i comuni creditori dell' ente non potranno soddisfarsi sui beni vincolati alla «destinazione particolare»; su questi potranno soddisfarsi coloro che hanno acquistato ragioni di credito in relazione all'attività di gestione dei beni «con destinazione particolare».
Diventa, allora, evidente come il presunto «lascito» o la presunta «donazione» sia, in realtà, un vero e proprio atto di fondazione; che l'ente presunto destinatario del lascito o presunto donatario è, in realtà, null'altro che l'amministratore della fondazione: di una fondazione amministrata da una persona giuridica anziché da una o più persone fisiche; di una fondazione che differisce dalle altre fondazioni regolate nel codice civile perché si tratta di una fondazione non riconosciuta come persona giuridica.
Conseguenze della qualifica di donazione

Alla sua qualificazione come fondazione conseguirà che il soggetto investito della proprietà (fiduciaria) del patrimonio non potrà disporne se non per realizzare lo scopo di fondazione e che su tale patrimonio non potranno soddisfarsi i suoi creditori personali; alla sua qualificazione come fondazione non riconosciuta si riconnetterà l'assenza del beneficio della responsabilità limitata: il gestore risponderà con tutto il suo patrimonio, e non solo con il patrimonio di fondazione, nei confronti di coloro che abbiano acquistato nei suoi confronti ragioni di credito in dipendenza dell'attività svolta per realizzare lo scopo della fondazione.