Il Litisconsorzio Necessario

Il litisconsorzio necessario è disciplinato all'art.102 c.p.c.: "Se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo". [co.1] "Se questo è promosso da alcune o contro alcune soltanto di esse, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito". [co.2] Il co.2 è abbastanza chiaro e non ci pone particolari problemi.
Poniamo a confronto il co.1 dell'art.102 e il co.1 dell'art.103. Qual è la differenza?
Il co.1 dell'art.103 stabilisce che: "Più parti possono agire o essere convenute…"
Il co.1 dell'art.102, invece, stabilisce che: "Se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere convenute…"
Da qui ricaviamo che si tratta di un litisconsorzio necessario.
Il profilo problematico è la seguente proposizione: "se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti".
Cos'è che differenzia la semplice comunanza di cause rispetto al fatto che la decisione non possa pronunciarsi che in confronto di più parti? Occorre distinguere i casi in cui il giudice può ravvisare l'opportunità di chiamare in causa un terzo dai casi in cui la chiamata è necessaria.
Nell'art. 102 non è presente questa opportunità di valutazione del giudice perché, nel caso in cui la decisione non possa pronunciarsi che in confronto di più parti, il giudice è obbligato ad ordinare l'integrazione del contraddittorio in modo tale che tutte le parti siano messe in condizioni di partecipare al processo.
Mentre nel caso dell'art.103 c.p.c. ci troviamo di fronte ad una semplice comunanza di cause; nel litisconsorzio necessario occorre che ci sia il cd. rapporto giuridico plurisoggettivo, cioè un rapporto giuridico che coinvolge una pluralità di soggetti.
Ad esempio, nel caso dell'obbligazione solidale, cioè più soggetti sono tenuti in solido, abbiamo un caso di litisconsorzio necessario? No, perché se andiamo a vedere la disciplina sostanziale delle obbligazioni solidali, ponendo il caso che ci siano quattro soggetti tenuti in solido, io posso anche chiamare in causa uno solo per adempiere all'obbligazione e questo poi avrà un diritto di regresso nei confronti degli altri.
Quindi, il semplice rapporto plurisoggettivo non ci dice ancora se siamo di fronte ad un'ipotesi di litisconsorzio necessario. Ci sono addirittura alcuni autori che ritengono che si possa parlare di litisconsorzio necessario solo quando sia il legislatore a prevederlo. Questa, tuttavia, è una posizione minoritaria. Tuttavia, ci sono casi in cui è il legislatore stesso ad imporre il litisconsorzio necessario.
Esempio: art.784 c.p.c. con riferimento allo scioglimento di comunioni. Questo articolo è intitolato "litisconsorzio necessario". La norma stabilisce che: "Le domande di divisione ereditaria o di scioglimento di qualsiasi altra comunione debbono proporsi in confronti di tutti gli eredi o condomini e dei creditori opponenti se vi sono".
Quindi, la domanda di divisione ereditaria deve essere proposta in confronto di tutti gli eredi. In questo caso è il legislatore che ci dice che ci troviamo di fronte ad un'ipotesi di litisconsorzio necessario.
Cosa succede se la domanda è proposta solo nei confronti di alcuni eredi e non di tutti? Il giudice all'inizio del processo dovrà verificare la regolarità del contraddittorio e quindi ordinerà l'integrazione del contraddittorio.
C'è una conseguenza pesante se non si ottempera a questo ordine del giudice, cioè si determina l'estinzione del processo. Se il giudice non ordina l'integrazione del contraddittorio, la sentenza che verrà resa a contraddittorio non integro sarà del tutto inefficace, non potrà avere nessun effetto.
Questo ordine del giudice, però, consiste solamente nell'obbligo di mettere in condizione di partecipare al processo, la parte poi può anche decidere di non costituirsi o non comparire. Ciò che il legislatore vuole con questa disciplina è solo che la causa sia instaurata, che le parti siano poste in condizione di parteciparvi. Basta che fin dall'inizio il processo sia instaurato nei loro confronti, oppure che il contraddittorio sia integrato in seguito dell'ordine del giudice.
Abbiamo detto che non basta che ci sia una situazione plurisoggettiva. Che cosa occorre? Bisogna far riferimento al tipo di azione che viene fatta valere.
La domanda di divisione ereditaria che tipo di azione è? Si tratta di un'azione costitutiva.
Perciò, se abbiamo un rapporto giuridico plurisoggettivo e l'azione che viene proposta è un'azione costitutivo, io mi trovo di fronte ad un'ipotesi di litisconsorzio necessario.
Questi sono i criteri che fanno riferimento alle ipotesi di litisconsorzio necessario cd. "sostanziale" perché sono ipotesi di litisconsorzio la cui necessarietà dipende dai caratteri del rapporto sostanziale fatto valere.
Accanto alle ipotesi di litisconsorzio necessario sostanziale ci sono anche ipotesi di litisconsorzio necessario processuale quando la necessità di pluralità di parti non discende dal tipo di rapporto sostanziale e di azione fatta valere nel processo, ma da vicende del processo. Quindi, abbiamo un rapporto di per sé bilaterale, ma per come si caratterizza il processo abbiamo dei litisconsorzi necessari. In questi casi è il legislatore che dice quali siano le ipotesi di litisconsorzio necessario processuale.
Un esempio è costituito dall'ipotesi in cui il diritto fatto valere in nome proprio nel processo non è un diritto proprio, ma un diritto altrui. Siamo all'interno della sostituzione processuale. Un esempio classico è l'azione surrogatoria (art.2900 c.c.) che si caratterizza dalla presenza di un soggetto che fa valere un credito il cui titolare è il proprio venditore. In questo caso il soggetto che agisce non è il titolare del diritto, però in questa ipotesi il sostituito è litisconsorte necessario. Si tratta di un'ipotesi di litisconsorzio necessario processuale perché il processo inizia come classico rapporto bilaterale, ma il soggetto che fa valere il diritto agisce come sostituto processuale e il vero titolare del diritto è litisconsorte necessario. In questo caso, il processo deve essere instaurato anche nei confronti del titolare dell'interesse affinché il giudicato sia esteso anche nei suoi confronti e affinché sia garantito il suo diritto di difesa.
Per quanto concerne l'efficacia di una sentenza emessa a litisconsorzio necessario non integro, si distingue tra litisconsorzio necessario sostanziale e processuale.
Si sostiene che la sentenza emessa a contraddittorio non integro non abbia efficacia solo se si tratta di litisconsorzio necessario sostanziale.
Si dubita, invece, quando si è tratta di litisconsorzio necessario processuale, cioè è sicuramente inefficace nei confronti del litisconsorte necessario pretermesso perché non è stato parte del processo, però si discute se la sentenza non abbia comunque un qualche effetto tra le parti.
Un problema si poneva con riferimento all'estinzione del processo in caso di litisconsorzio necessario quando il giudice disponeva la chiamata del terzo e le parti non lo citavano.
La disciplina dell'estinzione fino alla legge n.69/2009 era configurata così: l'ultimo comma dell'art.307 c.p.c stabiliva che l'estinzione opera di diritto, ma deve essere eccepita dalla parte interessata prima di ogni altra sua difesa.
Quale problema si poneva in questo caso? Se il giudice si rende conto che c'è un litisconsorzio necessario pretermesso, ordina l'integrazione del contraddittorio. Ma se nessuna delle parti provvede, con la disciplina precedente si poneva un problema perché si diceva: è vero che l'estinzione opera di diritto, ma deve essere dichiarata su istanza di parte. Ci si chiedeva: ma il giudice deve andare avanti lo stesso? Ma come fa ad andare avanti se si produce una sentenza che comunque è del tutto inefficace?
In casi come questo ovviamente il giudice non può che chiudere il processo.
Ora il problema è risolto perché il co.4 dell'art.307 dice che: "L'estinzione opera di diritto ed è dichiarata, anche d'ufficio, con ordinanza del giudice istruttore ovvero con sentenza del collegio".