L'incompetenza del provvedimento amministrativo

L'incompetenza del provvedimento amministrativo

Per l'esercizio del potere viene richiesta una particolare qualificazione, in mancanza della quale il soggetto competente, pur essendo titolare del potere, non potrebbe esercitarlo nel concreto.
Competenza e legittimazione si coniugano in un necessario nesso strutturale, funzionale per la determinazione dell'amministrazione procedente.
L'incompetenza deriva da uno stato viziato relativo alla stessa amm. agente, perché priva di legittimazione e competenza: si riscontra una violazione dello schema normativo che disciplina precettivamente la competenza intesa come titolarità del potere amm. o la legittimazione, vista come qualificazione richiesta ex lege per l'esercizio del medesimo.
In un'ipotesi l'incompetenza viene aggettivata come incompetenza relativa, anche al fine di distinguerla con l'incompetenza assoluta, assimilata alla carenza di potere. Qui lo stato invalidante consiste in una diversa qualificazione organizzatoria: l'amm. competente appartiene allo stesso plesso organizzativo del soggetto che avrebbe dovuto o potuto provvedere. È la stessa branca di amm., attributaria del potere, a ricomprendere nel suo seno l'organo competente e l'organo incompetente, che ha invece esercitato il potere. Un esempio di incompetenza relativa può aversi nel caso in cui una sola delle amministrazioni (es. comune nelle materie di urbanistica e sanità) agisca autonomamente, senza coordinarsi con le altre (es. regione e provincia), si riscontra, più che un vizio di attribuzione, un difetto di legittimazione, che dalla giurisprudenza viene ricompreso nella nozione di incompetenza.   
L'incompetenza relativa ha il suo stato invalidante nella violazione del criterio normativo con il quale è stata distribuita l'attribuzione tra i vari organi appartenenti allo stesso plesso organizzativo.  
Se l'incompetenza per grado (l'organo inferiore adotta un provvedimento di competenza dell'organo gerarchicamente superiore) o per valore (l'organo periferico provvede su un affare riservato per la sua consistenza economica, alla competenza di un organo centrale della stessa amm.) non presentano difficoltà per la loro individuazione, diverso è il problema della competenza per materia e per territorio.
In entrambe le ipotesi lo stato invalidante potrebbe tradursi in una incompetenza assoluta ogni qualvolta l'infrazione del criterio intacchi non tanto l'incompetenza quanto l'attribuzione. L'incompetenza per materia si traduce nell'inosservanza del compito funzionale ripartito fra diversi organi di una stessa amministrazione, secondo criteri materiali (oggettivi..) che ineriscono e res, prestazioni, qualità soggettive etc.
L'incompetenza per territorio è stata ritenuta produttiva della inesistenza dell'atto anziché della invalidità, dato che il potere "mancherebbe" (ma questo non convince Cavallo).
Si verifica l'incompetenza per vizio o per difetto della legittimazione quando manca un presupposto di fatto o di diritto richiesto ex lege per l'esercizio legittimo del potere da parte di quel soggetto dell'amm. procedente: la legittimazione è stata intesa quale attitudine giustificante l'esercizio del potere, che non si esprime nella titolarità del medesimo, ma direttamente si collega al compimento dell'atto. Si ritiene che il difetto di legittimazione attinente l'incompetenza rifletta uno stato viziato riferibile al soggetto dell'amm. agente più che al provvedimento (è come se l'invalidità si scaricasse sul provvedimento) per una presunzione di totale illegittimità, dovuta alla mancanza o al difetto nella qualificazione richiesta per l'esercizio, nel caso concreto, del potere da parte di quello specifico soggetto, personificazione dell'autorità pubblica agente.
La legittimità non può incidere sui modi e sui contenuti dell'esercizio discrezionale di un potere, limitandosi ad individuare la qualificazione di idoneità necessaria per il suo esercizio da parte di un'amm. procedente, quasi sempre già competente, in quanto titolare del medesimo.
Il difetto di legittimazione si manifesta sotto la specie di un'altra ipotesi di incompetenza: si pensi all'incompatibilità dovuta a vincoli di parentela con alcuni dei possibili destinatari del provvedimento.
L'affidamento dell'affare all'amm. competente, cioè titolare del potere e legittimata al suo esercizio.