Caratteristiche del provvedimento di convalida

Caratteristiche del provvedimento di convalida

E' stato comunemente ritenuto che la convalida assuma un ruolo di prima grandezza tra gli istituti attraverso i quali si realizza la sanatoria o la convalescenza dell'atto invalido.
Anche per la convalida si assiste ad una pluralità di significati attribuibili alla medesima: c'è un potere di convalida, un provvedimento di convalida conclusivo del riesame, e infine, gli effetti della convalida sul provvedimento convalidato.
Circa il potere di convalida non esiste dissenso nel ricondurlo all'autotutela: questo non è un potere negativo (rinuncia...), risultante dal non esercizio del potere di annullamento quale reazione sanzionatoria contro l'atto invalido, bensì un potere positivo diretto alla conservazione del provvedimento viziato mediante l'eliminazione di uno stato invalidante. È pacifico che il potere di convalida spetta all'amm. procedente in primo grado e all'autorità a questa gerarchicamente superiore. È un potere esercitabile ex officio.
Il potere di convalida non potrà più legittimamente essere esercitato da quell'autorità che, seppur competente ad emanare l'atto di primo grado, sia stata successivamente privata dell'attribuzione o della legittimazione per ius superveniens. Infine non può costituire limite all'esercizio del potere di convalida, l'intervenuta posizione di un ricorso, sia amm. che giurisdizionale, contro l'atto viziato da convalidare.
Il provvedimento di convalida deve essere necessariamente visto in rapporto con l'atto viziato che si intende convalidare. È un provvedimento conclusivo del riesame, con il quale viene eliminato un vizio di legittimità invalidante il provvedimento di secondo grado: non tutti i vizi, ma solo quelli che non attengono alla sostanza decisionale del provvedimento. Certamente i vizi del merito e l'eccesso di potere non potranno mai essere superati mediante un provvedimento di convalida, la quale pare limitare la sua operatività nei confronti di quei vizi di legittimità formale: l'insufficiente motivazione, l'irrituale convocazione della seduta di un organo collegiale, l'errato computo del quorum, l'adozione di una deliberazione palese anziché con scrutinio segreto, la violazione di una norma attinente la forma di un provvedimento o la sua comunicazione...
La convalida è quindi un nuovo provvedimento con cui in modo espresso si conclude il procedimento di secondo grado: non sembra ammissibile una forma tacita di convalida, accanto a quella tipicamente espressa che si traduce in una necessitata forma scritta del provv. di convalida.
L'atto di convalida è un nuovo atto provvedimentale espresso, in quanto doverosamente esternato in forma scritta. Nel provvedimento di convalida si deve fare specifica menzione all'atto che s'intende convalidare, nonché del vizio che lo inficia. Taluni, e sono i più, aggiungono una terza condizione: l'esplicita manifestazione della volontà di riparare il vizio (ma questo animus convalidandi sembra implicito nell'esercizio del potere di convalida.
Effetti
Per quanto riguarda gli effetti l'orientamento prevalente della migliore dottrina e della più consolidata giurisprudenza ritiene la decorrenza ex tunc connaturale alla convalida. Infatti se gli effetti della convalida non retroagissero sino all'emanazione dell'atto invalido, la convalida perderebbe ogni suo effetto pratico: lo stesso risultato potrebbe ottenersi con l'annullamento dell'atto invalido e l'emissione di un nuovo atto.
Qui non si demolisce ma si costruisce una nuova verginità per il provvedimento di primo grado.
In queste operazioni il terzo dovrà essere tutelato e non "gabbato": ha ragione chi sostiene che la convalida incontra nei diritti dei terzi un invalicabile limite per la sua retroattività.
Per quanto riguarda le posizioni consolidate del terzo: mentre è pacifico che vi rientrino i diritti soggettivi, lo stesso ragionamento non è altrettanto facile per quanto riguarda altre situazioni soggettive come gli interessi legittimi. In questi casi, più che un limite alla retroattività degli effetti della convalida, l'interesse legittimo sorto in capo del terzo in forza dell'atto invalido (che si vorrebbe convalidare), costituisce un ostacolo insormontabile per il potere di convalida il quale non potrebbe venire attivato. Il terzo è infatti interessato alla caducazione dell'atto invalido, che si vorrebbe convalidare: questa situazione pretensiva nei confronti della p.a. diventa limite al potere di convalida. Si eviterebbe così che la posizione del terzo venga iniquamente vanificata.