Caratteristiche del potere di annullamento

Caratteristiche del potere di annullamento

Al termine annullamento possono essere attribuiti vari significati: potere di annullamento che estrinsecazione dell'autotutela diretta all'eliminazione di un atto invalido; c'è un provvedimento di annullamento quale sanzione reattiva all'invalidità di un atto per i vizi originari del medesimo; un annullamento visto come effetto prodotto dal provvedimento di secondo grado sull'atto invalido.
La definizione finale che le comprende tutte potrebbe essere: reazione contro atti amministrativi ab origine invalidi.
In dottrina una tesi minoritaria ha sostenuto la doverosità per l'amm. di esercitare il suo potere di annullamento: in forza del principio di legalità, accertata l'invalidità dell'atto, l'annullamento risulterebbe atto dovuto, in quanto si dovrebbe obbligatoriamente ripristinare l'osservanza della norma. Il potere di annullamento sarebbe quindi un potere vincolato, espressione di un controllo diretto al ripristino della legalità, mediante la demolizione del provvedimento invalido di 1' grado.
L'orientamento dominante ha riconosciuto il carattere discrezionale di questo potere, perché species dell'autotutela: la spontaneità del riesame di tipo non giudiziale sta a dimostrare che nel nostro sistema amministrativo la regola costante è nel segno di assegnare al potere di annullamento una funzionalità diversa da un semplice e meccanico controllo da realizzare per imparziale tutela del diritto soggettivo.
Per procedere all'eliminazione dell'atto invalido è necessario riscontrare la pubblica utilità dell'annullamento: l'annullamento deve corrispondere ad una convenienza dell'amm che si traduce in una esigenza della specifica funzione che le è stata affidata o meno o che almeno non sia contraria ai propri interessi. L'annullamento d'ufficio, in sostanza, presenta una funzione mista di amministrazione attiva e di controllo e non semplice rimedio per l'eliminazione di atti illegittimi.
La posizione della consolidata giurisprudenza è concentrata sull'esigenza dell'interesse pubblico all'annullamento dell'atto invalido.  
Il decorso del tempo, tra il momento dell'adozione dell'atto invalido  e il momento in cui si intende esercitare il potere di annullamento, potrebbe impedire di ravvisare l'utilità nell'interesse pubblico, volto ad eliminare il vecchio atto invalido.
Se non esiste una totale doverosità nel dover annullare l'atto invalido, non esiste nemmeno una libera facoltà di non annullare il provvedimento viziato: l'amministrazione sarà tenuta ad esercitare il suo potere di riesame; non si può comunque pretendere che il procedimento di secondo grado, una volta iniziato, si concluda necessariamente con l'emanazione di un provvedimento di annullamento.
L'amm., nell'esercitare il potere di annullamento che le appartiene, agisce d'ufficio: è una scelta discrezionale quanto all'esercizio del potere.
L'esercizio discrezionale del potere di annullamento può portare alla rimozione dell'atto invalido, dunque annullabile. Il riesame dell'atto invalido è rimesso alla valutazione discrezionale dell'autorità procedente, la quale deciderà secondo il modulo della congrua ponderazione degli interessi in gioco. Si deve ponderare con la dovuta congruità quell'interesse pubblico primario malamente soddisfatto con l'atto invalido, tenendo conto degli altri interessi che possono nella specie suggerire una diversa soluzione.
Se l'esercizio di un potere discrezionale del potere di annullamento si riassume nella ponderazione valutativa degli interessi introdotti nel procedimento di secondo grado, si comprende perché l'annullamento diventa obbligatorio per l'amm. agente solo in quei casi in cui la presenza di un preciso schema legale rende l'annullamento un atto dovuto: l'abrogazione ex lege di un atto presupposto, ovvero il suo annullamento giurisdizionale o in sede di autotutela, obbliga l'amm. a provvedere in ordine all'invalidità derivata al provvedimento, per effetto della caducazione di altro atto presupposto. Ma al di fuori di queste ipotesi l'esercizio del potere di annullamento è sempre discrezionale, dal momento che l'amm. può sempre scegliere, con la dovuta congruità nella ponderazione, se demolire l'atto invalido oppure superare l'invalidità, facendo ricorso al principio di conservazione dei valori giuridici.