L’esercizio provvisorio dell’impresa (art. 104)

Nella vecchia legge la finalità liquidatoria della procedura fallimentare la rendeva abbastanza incompatibile con l’ipotesi di continuazione dell’attività d’impresa. Questa era infatti regolata in modo residuale e consentiva la continuazione temporanea dell’esercizio dell’impresa del fallito solo in casi del tutto eccezionali e cioè quando dall’interruzione improvvisa potesse derivare un danno grave e irreparabile. Il comitato dei creditori doveva valutare, una volta divenuto esecutivo la stato passivo, l’opportunità di continuare in tutto o in parte l’esercizio dell’impresa del fallito che veniva quindi disposto dal tribunale solo se il comitato era favorevole. Con la riforma, invece, l’istituto dell’esercizio provvisorio acquista maggiore rilievo. L’art. 104 può essere considerata come norma di apertura della disciplina della liquidazione dell’attivo.
Al co.1 prevede che con la sentenza dichiarativa del fallimento il tribunale può disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa, anche limitatamente a specifici rami dell’azienda. E’ un’innovazione apportata dalla riforma che appunto consente di proseguire nonostante l’apertura del fallimento. La valutazione dell’opportunità di continuare l’attività d’impresa può iniziare già nell’istruttoria prefallimentare, trovando poi eventuale conferma nell’atto di dichiarazione di fallimento. Affinchè il tribunale possa disporre la continuazione devono comunque sussistere 2 condizioni:
• Che dall’interruzione possa derivare un danno grave.
• Che l’esercizio provvisorio non arrechi pregiudizio ai creditori.
Il co.2 prevede poi che la continuazione dell’impresa possa essere autorizzata anche successivamente alla dichiarazione di fallimento. In questo caso, l’iniziativa della proposta spetta al curatore e poi al giudice delegato spetta il potere di dare l’autorizzazione a continuare l’esercizio dell’impresa anche limitatamente a specifici rami dell’azienda. L’autorizzazione viene concessa con decreto motivato che fissa la durata dell’esercizio provvisorio. Tutto questo è comunque subordinato al parere favorevole del comitato. In ultimo, la continuazione può essere prevista anche dal curatore nel programma.
Il co.3 prevede come regola generale che durante il periodo di esercizio provvisorio, il comitato è convocato dal curatore almeno ogni 3 mesi per essere informato sull’andamento della gestione e per pronunciarsi sull’opportunità di continuare l’esercizio. Con questa disposizione, il legislatore ha voluto potenziare il ruolo del comitato. Il co.4 prevede poi che se il comitato non ravvisa l’opportunità di continuare l’esercizio provvisorio, il giudice ne ordina la cessazione.
 Per il controllo sull’andamento dell’esercizio dell’impresa si costituisce un ulteriore obbligo a capo del curatore di informare costantemente gli organi della procedura depositando un rendiconto in cancelleria anche relativamente a circostanze sopravvenute che possono influire sulla prosecuzione dell’esercizio (co.5). Al co.6 si fornisce poi un’ulteriore garanzia stabilendo che il tribunale può ordinare la cessazione dell’esercizio provvisorio in qualsiasi momento laddove ne ravvisi l’opportunità, con decreto in camera di consiglio non soggetto a reclamo sentiti il curatore e il comitato.
Al co.7 poi viene stabilito che durante l’esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l’esecuzione o scioglierli. Il curatore deve quindi fare un’analisi attenta dei contratti pendenti al momento dell’apertura dell’esercizio provvisorio e individuare quelli convenienti da proseguire e quelli no. Questo per impedire che la continuazione sia aggravata da ulteriori costi. Il co.8 infatti poi dice che i crediti sorti nel corso dell’esercizio provvisorio diventano prededucibili. La prededucibilità costituisce condizione necessaria per l’effettiva applicabilità dell’istituto; in mancanza di questa garanzia, il rifiuto di soggetti terzi di assumere obbligazioni con l’impresa fallita o di concederle un nuovo credito, renderebbe inattuabile ogni progetto di continuazione. L’intento del legislatore è infatti quello di non arrecare pregiudizi ai creditori; la scelta a favore della continuazione dev’essere quindi il risultato di un’attenta analisi economica.
Tuttavia la cessazione dell’esercizio dell’impresa (co.9)  può verificarsi in 2 casi:
• A seguito del provvedimento del giudice delegato, laddove il comitato si sia espresso per la cessazione dell’attività.
• A seguito del provvedimento del tribunale, in qualsiasi momento, laddove ne ravvisi l’opportunità, sempre su segnalazione del curatore e del comitato.
Al momento della cessazione dell’esercizio provvisorio vi è la sospensione dell’esecuzione dei contratti ancora pendenti.