Definizione di Procedure Concorsuali

Oggi la Legge Fallimentare si colloca su piani diversi perché alla legge del ’42 si sono aggiunte delle innovazioni nel 2005, delle ulteriori innovazioni poi nel 2006 e nel 2007.
Grosso modo le procedure concorsuali sono disciplinate dalla norma vigente nel momento della loro apertura, e dal momento che hanno dei tempi lunghissimi, arrivando a durare anche più di dieci anni, si capisce che in questo momento sono aperte procedure regolate dalla legge del ’42, procedure regolate dalla legge del ’42 e modificate nel 2005, altre modificate nel 2006…
Esistono così quattro regimi, quattro discipline delle procedure concorsuali in vigore a seconda del periodo in cui sono nate.
La prima tappa si è realizzata nel 2005: si è realizzata con lo strumento del decreto legge d’urgenza, decreto legge del 14 marzo 2005 n. 35 che è stato poi convertito in legge d’urgenza nella legge del 14 maggio 2005 n. 80.
Questo decreto ha toccato tre profili di grandissimo rilievo:
- ha messo un freno notevolissimo alle azioni revocatorie, che sono azioni che venivano normalmente esperite soprattutto nei confronti delle banche; un freno che forse è stato addirittura eccessivo in quanto oggi l’azione revocatoria è quasi sparita dalle procedure concorsuali;
- il concordato preventivo;
- questo decreto ha aggiunto alle quattro procedure tradizionali previste nella legge preventiva (cioè il fallimento, il concordato preventivo, la liquidazione coatta e l’amministrazione controllata, che è stata rimossa nella successiva riforma), una quinta procedura chiamata accordi di ristrutturazione dei debiti.
Il disegno del legislatore è di rilanciare il concordato preventivo e di introdurre una nuova procedura di ristrutturazione dei debiti (definibile tra virgolette una forma di concordato preventivo minore), immettendo così una nuova procedura alternativa rispetto al fallimento.
Nel maggio 2005 quindi questo decreto legge d’urgenza viene convertito; anche la legge di conversione è importante perché non si limita solo a convertire queste innovazioni illustrate, ma in più attribuisce al governo la delega per emanare la riforma fallimentare.
La liquidazione coatta e l'amministrazione controllata sono procedure concorsuali non fallimentari.
La riforma della Legge Fallimentare è stata attuata l’anno successivo, con il decreto legge del 9 gennaio 2006 n. 5; questo decreto legge ha ampliamente riformato la disciplina della Legge Fallimentare, ha eliminato una delle procedure concorsuali, cioè quella dell’amministrazione controllata.
Nel 2007 è intervenuta quella che è stata definita la “riforma della riforma”, formalmente definito decreto correttivo, che ha introdotto modificazioni, ma anche modificazioni di modificazioni, e risale al 12 settembre 2007 n. 169.
La disciplina attuale consta quindi di queste varie stratificazioni, di queste varie innovazioni che in parte modificano quelle che le precedono, e in parte contengono aspetti nuovi: si è quindi persa delle quattro vecchie procedure quella dell’amministrazione controllata, e si è guadagnata invece di nuova quella di ristrutturazione dei debiti, una sorta di concordato preventivo semplificato.
Accanto a queste procedure e al di fuori della Legge Fallimentare si pone l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese che è nata con la legge Prodi, legge Prodi che è stata censurata dalla Commissione Europea in quanto è stata vista come una sorta di “aiuto di Stato”; ancora la legge Prodi-bis è stata modificata in seguito alla crisi Parmalat (la cosiddetta versione Marzano) e infine l’amministrazione straordinaria è stata ancora ulteriormente modificata in relazione alle odierne vicende dell’Alitalia.
La legge delega che consentiva al governo di modificare la disciplina dell’amministrazione straordinaria, ad esempio per Alitalia, prevede anche la delega al governo per modificare il diritto penale fallimentare.

Che cosa sono le procedure concorsuali?
Cos’è una procedura e quando la si definisce concorsuale?
Una procedura o processo è un insieme di atti preordinati ad un certo fine; fra le procedure più importanti si pone il processo legale, che si pone il fine di accertare l’esistenza o meno di reati, o il processo civile con il fine di risolvere delle controversie.
Il processo civile può avere due risvolti, si possono cioè avere due tipi di processo civile: uno è chiamato processo civile di cognizione, che ha come risvolto una sentenza atta a risolvere una controversia; ad esempio vi è una sentenza che dichiara tizio debitore di caio e lo condanna a pagare 100 a favore di caio. Oppure una sentenza che dichiara che è nullo un certo contratto.
Il soggetto condannato, colui che perde la causa, può uniformarsi alla sentenza (cioè pagare), ma può anche darsi che faccia orecchie da mercante; un processo di cognizione non può quindi non avere un ulteriore fase, appunto perché può capitare che il soggetto condannato non si adegui alla sentenza: ecco allora il processo di esecuzione, volto a dare esecuzione, a rendere effettiva la statuizione contenuta nella sentenza.
Analizziamo il caso in cui ci sia una sentenza di condanna: io sono creditore nei confronti di tizio dicendogli di pagarmi 100 ma lui si rifiuta; inizio allora una procedura civile di cognizione e il giudice proclama una sentenza che condanna tizio a pagare 100. In questo caso è possibile aggredire i beni di tizio, pignorando i suoi beni mobiliari, immobiliari e crediti che saranno venduti all’asta per soddisfare il mio credito. La procedura esecutiva è sempre una procedura individuale, cioè io che vantavo un credito nei confronti di tizio, posso pignorare certi beni, cioè posso pignorare singolarmente gli immobili, singolarmente i mobili o singolarmente i crediti per l’importo di 100.
Il fallimento è una procedura esecutiva, cioè una procedura volta a soddisfare i creditori, ma non è una procedura individuale, bensì concorsuale.
Cioè questa procedura non è volta a soddisfare il solo creditore caio, bensì tutti i creditori, ponendoli così tutti sullo stesso piano in modo che ogni creditore sia trattato in modo paritetico, salvo alcune eccezioni.
Quindi mentre la procedura individuale aggredisce questo o quel bene, con il fine di risarcire il singolo creditore della cifra che gli spetta, la procedura concorsuale aggredisce tutti i beni, tutto il patrimonio dell’imprenditore.
E’ una procedura quella concorsuale che si estende a tutti i creditori, e che colpisce tutti i beni del soggetto imprenditore.
Lo stato di insolvenza viene considerato come una colpa, e il fallimento nasce come una reazione di fronte ad un soggetto che ha tradito; difatti la parola fallimento deriva dal latino “fallere”, che significava ingannare, quindi tradimento.
Il diritto fallimentare nasceva quindi come reazione vigorosa nei confronti di questi comportamenti.
Il termine “bancarotta” nasce proprio dal fatto che la prima sanzione che veniva applicata al commerciante insolvente era la rottura del banco.
Se la procedura fallimentare deve essere al meglio per i creditori, il chiudere l’esercizio dell’attività d’impresa può avere un impatto gravissimo perché è meglio cercare di riuscire a vendere un’attività ancora in funzionamento, cercando così di offrire al mercato un’azienda con una possibilità di risanamento.
Due sono gli strumenti per consentire ad un’azienda di proseguire l’attività (l’esercizio provvisorio e l’affitto d’azienda) in quanto il fallimento non comporta automaticamente la cessazione dell’attività d’impresa, ma in caso contrario, cioè di cessazione dell’attività, il legislatore invita a vendere l’azienda nel suo complesso o scorporandola in vari rami: è questa la vendita atomistica, dei singoli beni, che comporta però la perdita del valore dell’avviamento (esempio del ristorante che inizialmente va bene, e poi entra in crisi, perdendo così la clientela, il valore dell’organizzazione).
Si punta a valorizzare al massimo le possibilità di rilancio.
La procedura fallimentare è e sarà sempre una procedura molto lunga, fino a che sarà lunga la procedura civile in sé.
Il legislatore cerca di evitare per quanto possibile il fallimento tramite due strumenti visti prima:
- concordato preventivo;
- accordi di ristrutturazione dei debiti.
Si punta al raggiungimento di un accordo tra creditori e imprenditore, che offre ai primi il rimborso di una percentuale del debito effettivo, al fine di evitare il fallimento: è interesse dei creditori accettare perché ottengono di più e prima rispetto a ciò che potrebbero ottenere con il fallimento dell’impresa.
Si punta a intervenire in modo da valorizzare al massimo la funzionalità, l’integrità dell’azienda.
Presupposto soggettivo (dato dall’essere imprenditore, imprenditore in più commerciale, e dall’essere sopra le soglie previste; il soggetto in questione non può essere un ente pubblico, in quanto non fallibile) e oggettivo (stato di insolvenza).
Oggi il legislatore ha realizzato un importante obiettivo: la riduzione dei fallimenti, grazie anche al rilancio delle due procedure alternative, nate nel 2005. Inoltre nel 2007 il legislatore era intervenuto proprio per apportare delle modifiche a questi due strumenti alternativi, migliorandoli (ad esempio la ristrutturazione dei debiti, nata proprio nel 2005, era rimasta lettera morta).
Il fallimento come limite presenta l’amministrazione giudiziaria per le grandi imprese: difatti a fallire sono solo le imprese medie, mentre le grandi imprese non falliscono, in quanto scatta l’amministrazione straordinaria.
Il legislatore è altresì intervenuto nel 2006 al fine di limitare le procedure concorsuali, togliendo una grossa fetta di imprenditori minori dalla possibilità di incorrere nel fallimento: come conseguenza si è assistito ad una riduzione di più del 50% dei fallimenti.
In seguito dell’intervento del legislatore è stato operato un correttivo che di fatto ha leggermente riallargato la sfera della fallibilità.
Il fallimento delle imprese minori rappresenta per la collettività un grande costo, dai benefici alquanto scarsi.
Il non essere soggetti a fallimento è da considerarsi un bene, un privilegio?
Paradossalmente è un problema, perché l’essere soggetti a fallibilità per un imprenditore “onesto” comporta la possibilità dell’esdebitazione.
Difatti se viene conclusa la procedura concorsuale ad esempio con la condanna per l’imprenditore a risarcire il 20% dei suoi debiti, ciò nonostante, una volta risarciti i creditori, questi potrebbero comunque richiedere il risarcimento del restante in futuro. Con l’esdebitazione ciò invece non può accadere.
Chi non fallisce quindi non ha l’esdebitazione da fallimento come possibilità (altre possibilità potrebbero essere la prescrizione o la rinuncia da parte dei creditori).