Commento di Michele Sandulli all’art. 2387: criterio dell’indipendenza

Indipendenza: la norma non specifica se fa riferimento al rapporto con la società stessa, con la controllante o con le controllate. Tuttavia, anche qualora tale requisito non fosse presente in statuto, la mancanza di indipendenza può dar luogo a situazioni patologiche quando l’interesse fosse concorrente con quello della società. Sul tema dell’indipendenza rispetto al gruppo di comando, alcuni sostengono che l’amministratore, in quanto strumento massimo nell’interesse della società, dovrà da questo essere indipendente, mentre altri sostengono che egli, quale espressione della formazione contrattuale, debba di fatto attuare la volontà della maggioranza. Il concetto di indipendenza va inteso non in astratto, bensì in relazione all’effettiva operatività dove, nella fase di gestione, non dovrà prevalere, sull’interesse sociale, l’interesse proprietario (es.: se la società ha una propria capacità di ricorso al credito, gli amministratori possono sentirsi non condizionati dal gruppo di controllo; se è necessario il ricorso a nuovo capitale di rischio, questo potrà essere conseguito solo se la maggioranza assembleare lo assecondi).
Il requisito dell’indipendenza era ed è invocato (anche se non espressamente) per i componenti del collegio sindacale: il vecchio 2388 prevedeva come causa di ineleggibilità e decadenza la condizione di coloro che fossero “legati alla società o alle società da questa controllate da un rapporto continuativo di prestazione d’opera retribuita” (è una fattispecie di carenza di indipendenza); il nuovo 2399 prevede che “non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio, coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza”. Ciò può rappresentare una traccia di orientamento per il requisito di indipendenza degli amministratori, per identificare il significato che l’ordinamento intende attribuire al concetto di indipendenza (pur tenendo presente che l’esigenza di indipendenza è intrinseca nella figura di sindaco, e solo scelta statutaria in quella di amministratore).
Deve riconoscersi che il requisito di indipendenza è espresso in modo molto più severo dal codice di autodisciplina.
La norma non intende modificare la disciplina contenuta in leggi speciali per società che esercitano particolari attività, che restano governate da legge speciale in un ambito del tutto autonomo rispetto a quello codicistico. Ciò per non inserire nelle società non quotate elementi e formule di fonte pubblicistica, onde riaffermare il loro carattere di autonomia organizzativa ed imprenditoriale.