Commento di Carmine Romano all’ Art. 2381: rapporto tra cda e organi deleganti e delegati

I rapporti tra organi deleganti ed organi delegati, e il sistema di informazioni tra questi, assumono ora, nel nuovo testo normativo, rilevanza centrale (il testo previgente dava luogo ad interpretazioni contrastanti).
Il cda “può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega”; così si impone la competenza concorrente e sovraordinata del cda sugli organi delegati (come affermatosi in dottrina e giurisprudenza relativamente al vecchio testo). Questo perché: con la delega di attribuzioni amministrative non si ha un trasferimento di funzioni, ma la sola autorizzazione a svolgerle; ciò è avvalorato dall’art.2392 (“In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose”); possono perciò in ogni momento avocare a sé la decisione in ordine ad un determinato affare (competenza concorrente, che assicura il coinvolgimento dei consiglieri non delegati nella gestione sociale e rende effettiva la vigilanza del cda sull’operato del consigliere delegato).
Un altro tema dibattuto sotto il vecchio testo normativo riguarda il potere, per il cda, di impartire direttive agli organi delegati onde indirizzarne il loro operato. La dottrina si mostrò divisa: da un lato si negava tale possibilità per la perdita di autonomia e la subordinazione gerarchica dei delegati, dall’altro si consentiva tale pratica, ma con limiti riguardo al grado di vincolatività delle direttive (quindi si considerava il diritto di “resistenza” dei delegati). La risposta a tale quesito si evince dal combinato disposto col comma 3 dell’art. 2392 (“La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale”); questo è da intendersi nel senso che le direttive sono, per il delegato, vincolanti, ma gli è riconosciuta la possibilità di esimersi da responsabilità laddove ne contesti la legittimità o il merito; tale “dissenso formale” è comunque l’unica strada che ha l’amministratore delegato per sottrarsi alle direttive.
La tesi è inoltre avvalorata dalla considerazione che l’attività di vigilanza da parte dei non delegati mira sia a prevenire possibili pregiudizi per la società e i creditori sociali che ad attenuarne le conseguenze; tale attività può essere svolta solo riconoscendo al cda congrui poteri di impartire direttive per sottoporre l’operato dei delegati ad un continuo e penetrante controllo.
Molto importante è il tema della suddivisione dei compiti tra organo delegante e organi delegati: gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate (comma 6); l’ organo delegante, invece, sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione (comma 4).
I flussi informativi tra cda e delegati (mancanti nel vecchio testo normativo) sono fondamentali ai fini del coinvolgimento del primo nella gestione, altrimenti posto ai margini della gestione stessa della società e tradita la volontà dei soci (espressa nel senso dell’amministrazione collegiale e non, in concreto tramite le deleghe, monocratica). L’importanza della normativa sui flussi informativi è avvalorata dall’art. 2391, dove si nota come i delegati hanno un dovere di informazione ai deleganti, e questi ultimi un poteve-dovere di informarsi presso i delegati. Ancora, gli studiosi più attenti sostenevano che la raccolta di informazioni fosse alla base dell’attività di vigilanza. In mancanza di una disciplina a riguardo, la dottrina faceva discendere l’obbligo di informazione dai principi generali quale quello di attuazione del rapporto gestorio secondo correttezza e buona fede, nonché dagli obblighi di comunicazione previsti in capo al mandatario verso il mandante.
Tale esigenza ha spinto la Consob (Raccomandazione del 1997) a fissare importanti principi a riguardo: resoconto periodico dell’attività svolta per delega; puntuale informazione al cda delle operazioni che assumono una incidenza rilevante sulla situazione patrimoniale della società; informazione sulle operazioni infragruppo di natura sia finanziaria che commerciale.
Anche il Tuf, nel quadro della riforma delle corporate governance, offre spunti di riflessione: l’informazione periodica (almeno trimestrale) che il cda deve al collegio sindacale implica che le attività svolte dai delegati siano preventivamente comunicate ai deleganti.
Il comma 5 dell’articolo 2381 sancisce la centralità di tale flusso informativo. Conclude il concetto il comma 6, per cui il cda può chiedere in ogni tempo ai delegati chiarimenti sulle operazioni da questi poste in essere. Si evince dunque l’esigenza di una gestione sociale basata su un costante “dialogo” tra cda e delegati, ponendo rimedio alla passività del primo rispetto alla concentrazione di poteri in capo ai secondi (spesso avvenuto in passato).
Con riferimento al contenuto dei flussi informativi, questi dovrebbero contenere informazioni sintetiche (con strumenti conoscitivi in particolar modo contabili), utili alla valutazione del generale andamento della società (presente e futuro), e che consentano una rappresentazione chiara e veritiera dell’andamento gestionale.