Astensione e ricusazione

I rimedi mediante i quali è possibile far valere le situazioni di incompatibilità chiedendo la rimozione del giudice incompatibile sono rappresentati dall'astensione e ricusazione del giudice penale.

L'astensione è una rinuncia all'esercizio della funzione giurisdizionale a cui il giudice è obbligato nelle situazioni di incompatibilità tassativamente enunciate nell'art. 36,1 c.p.c.
La dichiarazione di astensione con l'indicazione del motivo determinante l'astensione stessa è presentata al presidente dell'organo collegiale di cui il giudice fa parte. Sulla dichiarazione di astensione del giudice di pace decide il presidente del tribunale, sulla dichiarazione del presidente del tribunale decide il presidente della Corte d'appello mentre sulla dichiarazione del presidente della Corte d'appello decide il presidente della Corte di cassazione.

La ricusazione è la dichiarazione mediante la quale una parte chiede la sostituzione di un giudice in un determinato processo. Il giudice, nei cui confronti sia proposta dichiarazione di ricusazione, non può pronunciare né concorrere a pronunciare sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione.
La dichiarazione di ricusazione può essere fatta personalmente dall'interessato oppure proposta a mezzo del difensore o di un procuratore speciale. Essere deve essere proposta con atto scritto e presentata assieme ai documenti nella cancelleria del giudice competente a decidere. Inoltre, copia va depositata nella cancelleria dell'ufficio al quale è addetto il giudice ricusato.
Sulla ricusazione del giudice di pace, di un giudice del tribunale o della Corte d'assise o della Corte d'assise d'appello decide la Corte d'appello. Sulla dichiarazione di un giudice della Corte d'appello decide una sezione della Corte stessa diversa da quella a cui appartiene il giudice ricusato. Per la ricusazione di un giudice della Corte di cassazione decide una sezione della Corte diversa da quella a cui appartiene il giudice ricusato. Non è ammessa la ricusazione dei giudici chiamati a decidere sulla ricusazione stessa.
La dichiarazione di ricusazione è dichiarata inammissibile in camera di consiglio dalla Corte allorquando:
- sia stata proposta da chi non ne aveva il diritto;
- sia stata proposta senza l'osservanza dei termini o delle forme prescritte;
- i motivi addotti siano manifestamente infondati.
Se la dichiarazione è ammissibile la Corte può disporre, con ordinanza, che il giudice sospenda temporaneamente ogni attività processuale o si limiti al compimento degli atti urgenti. La decisione sul merito della ricusazione è effettuata dalla Corte in camera di consiglio.
Il giudice astenuto o ricusato è sostituito con altro magistrato dello stesso ufficio designato secondo le leggi di ordinamento giudiziario. Nell'eventualità che tale sostituzione non sia possibile la Corte o il tribunale rimette il procedimento davanti al giudice di pace, il procedimento viene invece rimesso al giudice di pace dell'ufficio più vicino.
Il provvedimento, il quale accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione, dichiara se ed in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenutosi o ricusato conservano efficacia. Da tale disposizione emerge che gli atti del giudice astenuto o ricusato in ordine ai quali non sussista una espressa declaratoria di conservazione non producono più effetti.
Per quanto riguarda la forma di invalidità degli atti compiuti successivamente all'accoglimento della dichiarazione di astensione o di ricusazione, soltanto riconducendo le situazioni di incompatibilità alla nullità generale sia ravvisabile una nullità degli atti compiuti dal giudice astenuto o ricusato. Pertanto, l'unica possibilità di individuare una nullità è quella di ravvisare un'incapacità del giudice. La capacità del giudice viene meno non in conseguenza dell'incompatibilità stessa ma del provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o ricusazione. In seguito a tale provvedimento non è più consentito al giudice esercitare la funzione giurisdizionale in quel determinato processo e, quindi, il giudice risulta privato della capacità. Vale a dire, a causa di tale privazione, l'atto risulta compiuto da un giudice non più in condizioni di capacità e, pertanto, viziato di nullità assoluta.
Conservano efficacia atti compiuti allorquando già sussisteva la situazione di incompatibilità ma questa non era stata dichiarata.