Le situazioni di incompatibilità

L'art. 34 c.p.p. prevede situazioni di incompatibilità a esercitare la funzione di giudice determinata da atti compiuti nel procedimento penale. L'incompatibilità deriva in queste situazioni dal fatto che quella connotazione di imparzialità e di totale indipendenza psicologica che il giudice deve sempre avere è qui intaccata da precedenti attività da lui compiute.

Accanto a detta incompatibilità ve ne è una seconda, art. 35 c.p.p., conseguente a qualità della persona a cui è richiesto l'esercizio della funzione di giudice. Tale forma di incompatibilità è delineata dalle seguenti disposizioni di legge:
a. non possono esercitare funzioni nello stesso procedimento magistrati che siano tra loro coniugi, parenti o affini fino al secondo grado;
b. i magistrati i quali abbiano tra loro vincoli di parentela o di affinità fino al terzo grado non possono far parte della stessa Corte o dello steso tribunale o dello stesso ufficio giudiziario. Inoltre non possono far parte come giudici dello stesso collegio giudicante nelle corti e nei tribunali ordinari i parenti e gli affini sino al quarto grado incluso;
c. i magistrati giudicanti e requirenti delle corti d'appello e dei tribunali ordinari non possono appartenere ad uffici giudiziari nelle sedi nelle quali i loro parenti fino al secondo grado o gli affini fino al primo grado sono scritti negli albi professionali di avvocato né ad uffici giudiziari avanti i quali i loro parenti od affini nei gradi predetti esercitano abitualmente la professione di avvocato.
Vi è infine una terza forma di incompatibilità ad esercitare le funzioni giudiziarie, art. 36 c.p.p., la quale discende dal rapporto del giudice con l'oggetto del processo o con le parti o i difensori del processo stesso. Tale forma di incompatibilità è delineata nelle norme che disciplinano il dovere di astensione del giudice e il potere delle parti di ricusare il giudice stesso.

I numerosi casi di incompatibilità rendono di notevole rilievo il quesito se gli atti compiuti dal giudice in situazione di incompatibilità debbano o no ritenersi inficiati da nullità assoluta in quanto integranti cause di incapacità del giudice. Questa tesi è autorevolmente sostenuta in dottrina mentre la giurisprudenza ritiene che l'esistenza di una causa di incompatibilità costituisca unicamente un motivo di astensione o di ricusazione.
A sostegno della prima tesi sta il rilievo che le situazioni di incompatibilità incidono sulla posizione di imparzialità e di indipendenza del giudice.
La giurisprudenza, invece, ritiene che la nullità assoluta determinata dalla violazione delle disposizioni concernenti le condizioni di capacità del giudice si riferisca soltanto a difetti di capacità generica all'esercizio della funzione giurisdizionale e, quindi, a quei requisiti che la persona deve avere al fine di poter esercitare in genere la funzione giurisdizionale. Le situazioni di incompatibilità, invece, non privano il giudice della capacità generale di giudicare ma incidono soltanto sulla capacità specifica e, pertanto, costituiscono unicamente motivi di astensione e di ricusazione.