Il principio di tassatività della prova ed il principio del libero convincimento del giudice

Il principio di tassatività della prova era previsto dal progetto preliminare del codice di procedura penale, il quale nell'art. 179 disponeva che "il giudice non può ammettere prove diverse da quelle previste dalla legge".
Nel codice del 1988 tale principio di tassatività della prova non è stato previsto ma nel contempo non si è lascata al giudice una totale libertà nell'assunzione della prova in quanto l'art. 189,1 c.p.p. nel prevedere la richiesta di assunzione di una prova non disciplinata dalla legge, subordina tale assunzione a due condizioni:
- la prova deve essere idonea ad assicurare l'accertamento dei fatti;
- la prova non deve pregiudicare la libertà morale della persona.

In tema di valutazione della prova il principio fondamentale è quello del libero convincimento, in virtù del quale non è prevista una valutazione vincolata di determinate prove, ma il giudice è libero in tale valutazione pur dovendo giustificarla nella motivazione.
Il principio del libero convincimento subisce, peraltro, alcune limitazioni, nel senso che esistono tipi di prova non lasciati ad una valutazione del tutto libera del giudice. Due di queste limitazioni riguardano la prova indiziaria e la cosiddetta chiamata di correo:

a. l'art. 192,2 c.p.p. consente che l'esistenza di un fatto sia desunta da indizi a condizione che gli stessi siano gravi, precisi e concordanti. In tal modo si vieta al giudice di ritenere accertato il fatto se la prova indiziaria, oltre alla connotazione della pluralità, non abbia quelle della gravità, precisazione e concordanza.
La prova indiziaria o indiretta si differenzia dalla prova diretta in quanto ha per oggetto un altro fatto da cui mediante l'uso  di regole logiche di esperienza si può risalire al fatto di reato. La testimonianza di Tizio che vede Caio uccidere Sempronio è una prova diretta mentre la testimonianza di Tizio che vede Caio uscire dall'abitazione di Sempronio poco dopo l'omicidio di quest'ultimo è una prova indiziaria.
La minor decisività della prova indiziaria rispetto alla prova diretta emerge dal rilievo che, nel caso di prova diretta o dichiarazione di prova, si deve compiere una sola valutazione poiché la prova ha per oggetto il fatto di reato. Vale a dire, se sulla base della regola di esperienza il giudice riterrà il teste attendibile e, quindi, credibile l'asserzione che attribuisce il furto all'imputato si potrà considerare provata la responsabilità.
Nel caso della prova critica o indiziaria in virtù della quale il fatto di reato è indotto da un altro fatto, debbono compiersi due valutazioni. La prima  valutazione sull'affidabilità della prova consente, se positiva, di ritenere provato il fatto oggetto della prova ma poiché quest'ultimo non è il fatto di reato si renderà necessaria una seconda valutazione per accertare se sia o no possibile risalire dal fatto oggetto di prova all'illecito penale. Nell'esempio fatto del teste, che abbia visto l'imputato usare l'auto rubata, una volta accertato l'uso dell'auto bisognerà risalire al furto.
Per gravità si intende la capacità dimostrativa dell'indizio, vale a dire la sua pertinenza con il thema probandum nonché la consistenza intesa come capacità di resistenza alle obiezioni; per precisione si deve intendere la non genericità dell'indizio e, quindi, la non suscettibilità di diversa interpretazione; mentre la concordanza sta ad indicare che gli indizi non contrastano tra di loro né contrastano con altri dati o elementi certi. Ciò premesso, la gravità e precisione deve essere rapportata ad ogni singolo indizio mentre la concordanza va valutata considerando il complesso degli indizi.

b. Secondo l'art. 192 commi 3 e 4 c.p.p., la chiamata in correità ha da essere valutata unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l'attendibilità.
Le dichiarazioni accusatorie di un coimputato richiedono un duplice tipo di valutazione. Anzitutto, occorre verificare se tali dichiarazioni siano in sé attendibili. Nell'eventualità che questo primo giudizio dia esito negativo il giudice non può, ovviamente, che disconoscere ogni valore probatorio alle dichiarazioni del coimputato. Se, invece, siffatte dichiarazioni risultino dotate di intrinseca attendibilità, dovrà essere compiuta una seconda valutazione diretta a verificare se esistano o no ulteriori elementi probatori della partecipazione del chiamato in correità al fatto di reato.
Ciò significa che non può ritenersi ulteriore elemento di prova quello comprovante una circostanza idonea unicamente a dimostrare l'attendibilità intrinseca della chiamata di correo. Così, ad esempio, la prova di circostanze che il chiamante in correità non potrebbe conoscere se non avesse effettivamente partecipato all'episodio, conferisce attendibilità intrinseca alla chiamata in correità ma nulla dimostra in ordine alla partecipazione del chiamato che, quindi, non potrà essere condannato.
Di conseguenza, la locuzione ulteriori elementi di prova va intesa come ulteriori elementi di prova comprovanti detta partecipazione ed in quanto tali comprovanti, altresì, l'attendibilità della chiamata in correità.
Il minor valore probatorio attribuito alle dichiarazioni del coimputato dello stesso reato o all'imputato di un reato connesso discende non soltanto dal minor grado di affidabilità che presentano le dichiarazioni di un coimputato ma anche dal rilievo che tali dichiarazioni vengono introdotte nel processo mediante forme che conferiscono ad esse un'attendibilità di gran lunga inferiore rispetto a quella che hanno le dichiarazioni del testimone.