IL FATTO ILLECITO E I SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI. L'ELEMENTO SOGGETTIVO

L’illecito internazionale si ha quando uno Stato viola il diritto internazionale. Esso innesca il problema della responsabilità. La materia è stata oggetto di codificazione da parte della Commissione di diritto internazionale dell’Onu.
Due i documenti prodotti sul tema: nel 1980 un progetto di articoli che si limitava a trattare le origini della responsabilità, ossia degli elementi dell’illecito internazionale (definito da ora in poi Vecchio Progetto); nel 2001 in via definitiva, ma non ancora divenuto diritto positivo, il Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per atti illeciti internazionali: 59 articoli sugli elementi e sulle conseguenze dell’illecito (definito da ora in poi Progetto). Non è un testo vincolante, ma riveste grande importanza in quanto riflette molto del diritto consuetudinario e ne auspica lo sviluppo.
Quest’iniziativa lega il concetto di responsabilità alla violazione di qualsiasi norma internazionale, a differenza della prassi attuale che prevede solo una casistica legata all’inosservanza delle norme sul trattamento degli stranieri e basata sui principi della responsabilità civile di diritto interno, per cui chi cagiona ad altri un danno ingiusto è tenuto a ripararlo.
Origine della responsabilità → elemento soggettivo (imputabilità): Il fatto illecito consiste nel comportamento di uno o più organi statali (che partecipano all'esercizio del potere di governo), emanazione dello Stato centrale.
Anche il Progetto delinea gli elementi dell’illecito internazionale: all'art. 2 delinea l'illecito come un comportamento consistente in un’azione od omissione attribuibile allo Stato (elemento soggettivo!) e consistente in una violazione di un obbligo internazionale dello Stato.
All'articolo 4 specifica che il comportamento può essere messo in atto da un qualsiasi organo dello Stato, legislativo, giudiziario, esecutivo, del governo centrale o di un ente territoriale. La natura dell'organo statale è stabilita in base al diritto interno.
Gli artt. 5 e ss. prevedono varie ipotesi di comportamenti tenuti da persone che non sono organi dello Stato, ma agiscono come tali, oppure sotto il controllo e le istruzioni dello Stato stesso (esercizio privato di pubbliche funzioni).
L’identificazione di un organo è un’operazione difficile, ma che consente di ricondurre l’atto illecito allo Stato. E’ un’indagine fondamentale negli illeciti commissivi, mentre per gli illeciti omissivi la responsabilità è immediatamente riconducibile allo Stato.
In proposito da segnalare la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia (1986) sulle attività militari e paramilitari contro il Nicaragua, nella quale si ammette la responsabilità degli Usa per il sostegno alle attività dei “contras” contro il Governo del Nicaragua, ma si esclude che tutti gli atti dei “contras” potessero essere attribuibili agli Usa, per mancanza di prove sul controllo effettivo.

Da segnalare anche la sentenza del Tribunale per l’ex Jugoslavia (1999) nel caso Tadic che, nell’attribuire alla Repubblica jugoslava azioni di forze armate non sue, afferma che il grado di controllo, per affermarne la responsabilità, non deve essere elevato.